Le juge de ces mêmes parties supporte des charges, subit contre son gré un accroissement de son stock et ne dispose que de moyens d'action limités. Autant d'obstacles à un résultat «dans un délai raisonnable».

Quant à l'évaluation fiable, le juge unique en matière des loyers, et souvent unique dans l'écoute par la pratique du juge rapporteur devant le tribunal de grande instance, décide le plus souvent par voie d'expertise. Cette délégation d'appréciation se révèle doublement pesante si le juge, contraint de déléguer à l'expert par manque de temps et de moyens, doit s'en remettre à lui faute de la spécialisation que lui conférerait une réelle appréhension du marché.

Ainsi, les contretemps du judiciaire deviennent-ils un souci du quotidien contraignant à mettre en oeuvre des stratégies qui permettent de maîtriser plus sûrement le temps. Il n'est pas douteux que la négociation devrait demeurer la préoccupation essentielle des parties. Mais celle-ci a des limites dans la mesure où les parties et leurs conseils ont quelquefois, nonobstant une bonne connaissance du marché, des difficultés réelles à appréhender une «vérité commune du prix».

Certaines techniques, consensuelles, permettent de régler efficacement les conflits générés par les fixations dans les matières du décret du 30 septembre 1953. Ce sont les techniques du mandat d'intérêt commun et des conventions d'arbitrage.

Toutefois, les moyens que ces techniques permettent de mettre en oeuvre admettent une limite, laquelle est tracée par le concept jurisprudentiel de «violation nécessaire de l'ordre public».

Il existe autant de techniques que de stades où les parties décident de réfléchir en commun:

- lors de la formation du contrat, en l'espèce lors de la formation du bail, elles peuvent convenir de la rédaction d'une clause compromissoire;

- après la signature de la convention lorsque survient un litige, elles peuvent compromettre sur leurs droits, ou désigner un mandataire commun pour les suppléer dans la détermination du prix.

La technique qui permet aux parties de charger un tiers de régler leurs différends consiste soit à investir ce tiers d'une simple mission contractuelle, soit à lui donner l'autorité véritable d'un juge. La technique du mandat d'intérêt commun s'oppose alors naturellement à celle des conventions d'arbitrage.

LE MANDAT D'INTÉRÊT COMMUN

Nature de la technique

Les dispositions de l'article 1592 du Code civil prévoient le recours à la technique de la détermination du prix par un tiers: «[Le prix de la vente] peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente».
Autrement dit, le prix, élément essentiel du contrat de vente, peut être laissé, dit le législateur, à l'arbitrage d'un tiers.

Le terme était impropre et très rapidement on a requalifié la mission du tiers. Henry Motulsky a ainsi rappelé que le ou les tiers «sont chargés de parfaire une convention inachevée ; que, se substituant aux parties dans une oeuvre de construction, ils agissent à leur place et avec effet pour elles ; que ce sont donc des mandataires».

L'avis du tiers est donc revêtu de la même force obligatoire que le contenu de la convention. Les mandants sont obligés par l'avis du mandataire commun, sauf dans l'hypothèse où ce mandataire, au regard de la théorie générale du mandat, aurait excédé les pouvoirs qui lui étaient confiés.

Transfert de la technique vers le bail commercial

Très aisément, face à des conventions faisant usage de la technique mise en place par l'article 1592 du Code civil, les juges ont estimé qu'elle était parfaitement applicable au bail commercial: «Les conventions d'arbitrage contenues dans un bail et relatives au jeu de l'échelle mobile ne constituent pas un compromis au sens des articles 1006 et suivants du Code de procédure civile, mais puisent leur validité dans l'article 1592 du Code civil, car il y a lieu d'assimiler en l'espèce le contrat de louage au contrat de vente».

La Cour de cassation devait accepter la validité du transfert', lequel, depuis lors, n'a jamais été remis en cause par la Juridiction suprême: «Pour fixer le prix avant la fin de chaque période triennale, puisant sa validité dans les dispositions de l'article 1592 du Code civil, qui, bien que spéciales à la vente, s'appliquent par analogie au contrat de louage, l'avis des experts, auquel les parties avaient décidé de se soumettre pour la fixation du prix révisé, ne constitue pas une sentence arbitrale, mais une décision s'incorporant au contrat qui, par conséquent, n'est pas soumise aux causes de nullité ouvertes contre ces sentences» .

Le recours au mandat est d'un intérêt incontestable lorsque les parties, exprimant leur commune volonté, souhaitent que le tiers parachève cette volonté par l'expression du prix.

Toutefois, lorsqu'il s'agit de trancher des différends, les demandes des parties sont unilatérales, leur volonté commune ne s'exprimant que pour investir un tiers d'un pouvoir de juger.

LES CONVENTIONS D'ARBITRAGE

L'insertion des conventions d'arbitrage dans «le temps des parties» amène à les distinguer, puisque l'on désigne par clause compromissoire la convention rédigée antérieurement à tout litige, et par compromis, la convention d'arbitrage rédigée lorsque le litige est né.

La clause compromissoire

Écartée judiciairement de l'arsenal des outils contractuels pour cause de nullité en 1843, la clause compromissoire revient en grâce par le biais du législateur qui, pour proclamer un principe de nullité, admet cependant que la loi puisse y déroger: «La clause compromissoire est nulle s'il n'en est disposé autrement par la loi» (art. 2061 du Code civil).

Les cas où la loi autorise ce qui est en principe interdit sont de plus en plus nombreux, pour permettre aux parties, dans la convention d'origine, la rédaction d'une clause aux termes de laquelle elles prévoient expressément que tout litige, à naître de l'exécution du contrat, sera soumis à arbitrage.

L'application des dispositions de l'article 631 du Code de commerce est l'une des hypothèses où la loi autorise les parties au bail commercial, lorsqu'elles sont commerçantes, à prévoir la possibilité d'un recours à l'arbitrage.

Toutefois, les parties déterminées sur la méthode peuvent insérer la clause compromissoire dans la convention, même si toutes deux ne sont pas commerçantes, la nullité pouvant être couverte par une ratification, telle celle qui résulte de la comparution des parties sans réserve, devant le ou les arbitres désignés.

La volonté des parties, si elle est bien réelle, ne connaît que des limites au titre de l'ordre public.

La limite est complétée par les exigences de forme puisque la clause doit contenir la désignation du ou des arbitres ou, à tout le moins, les modalités de cette désignation. Le président du tribunal de grande instance dispose de la faculté de procéder à cette désignation, sauf en cas de clause «insuffisante ou manifestement nulle».

Si les parties n'ont pas fait le choix de «prévenir», elles peuvent faire le choix de «guérir» lorsque le litige est né.

Le compromis

La rédaction du compromis s'effectue lorsque les parties, après avoir constaté la naissance d'un litige, décident de le soumettre à arbitrage.

Le litige né est celui qui se matérialise d'une façon concrète par un échange de lettres de désaccord, par une sommation ou par tout moyen permettant d'en attester l'existence. Le rédacteur du compromis doit prendre soin de circonscrire la mission du ou des arbitres en déterminant l'objet et la nature du litige.

Le soin nécessaire à la rédaction du compromis est déterminant, car la mission confiée aux arbitres ne peut évoluer sauf par un renouvellement de l'accord de ceux qui l'ont signé.

Par exemple, si les parties, après un refus de renouvellement, désignent des arbitres pour déterminer le montant de l'indemnité d'éviction en omettant de leur donner mission de fixer le montant de l'indemnité d'occupation, les arbitres ne pourront statuer sur le montant de cette dernière, laquelle ne pourra être sollicitée que du juge du fond sous réserve d'éventuelles prescriptions.

A l'instar de la clause compromissoire, le compromis doit prévoir les modalités de désignation du ou des arbitres. Le même recours sur la désignation devant le tribunal de grande instance que celui évoqué pour la clause compromissoire est possible, la décision du président pouvant elle-même être soumise à la cour d'appel en suivant la procédure du contredit.

LES CRITÈRES DU CHOIX

Le mandataire n'est tenu par aucune limite, sauf les règles régissant le mandat.

Dès lors qu'il agit dans le cadre du mandat qui lui a été donné, il peut déterminer comme il le souhaite le prix qu'il a reçu mission de fixer, puisque l'intérêt commun des parties a été de connaître le prix et non les modalités selon lesquelles on parvient à sa détermination.

Par opposition, le choix de la convention d'arbitrage conserve aux parties une liberté jusqu'au jour où le tribunal arbitral se met en place. Ensuite, les parties se trouvent face aux arbitres comme elles se trouveraient face au juge.

Sauf l'hypothèse où les parties ont donné mission aux arbitres de statuer comme amiable compositeur (auquel cas ils peuvent se déterminer en tenant compte de l'équité), les parties se trouvent face à des tiers dont l'autonomie est totale. Investis du pouvoir de juger, ils ont l'obligation de respecter les principes directeurs du procès d'une part, de respecter les règles de forme relatives à la rédaction de la sentence d'autre part, enfin de ne pas violer, aux termes de cette sentence, l'ordre public.

Face à ces arbitres autonomes, le seul recours des parties reste éventuellement la voie de l'appel si elles n'y ont pas renoncé aux termes de la convention, ou si elles l'ont expressément prévu, dans l'hypothèse où les arbitres ont un pouvoir d'amiable compositeur.

Le recours en annulation devant la cour est toujours possible aux conditions de l'article 1484 du Nouveau Code de procédure civile.

Quel que soit le choix des parties, la limite est commune: c'est celle qui est née de la notion d'ordre public.

La notion d'ordre public est là pour rappeler à chaque partie qui contracte qu'il existe des intérêts généraux majeurs, lesquels priment les intérêts des particuliers.

Le Code civil, en son article 6, formule la règle dans toute sa sévérité: «On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs».

Progressivement, au sein de cet ordre public, est apparue une distinction entre l'ordre public qui protège tous les citoyens sans exception - tel est le cas s'agissant de la protection de la personne humaine, des lois économiques fixant par exemple une taxation des prix - et celui dont l'objectif n'est que la protection d'une minorité dont les intérêts sont cependant légitimes; citons la protection des locataires d'immeubles d'habitation après la Seconde Guerre mondiale, lorsqu'il s'agissait pour le législateur de lutter contre la pénurie de logements".

Au regard des techniques de règlements amiables des litiges, l'ordre public va donc interférer quant à la rédaction du mandat ou de la convention d'arbitrage elle-même et quant à la matière traitée, celle du décret du 30 septembre 1953.

En matière de mandat d'intérêt commun, il n'existe aucune particularité, la limite liée à la notion d'ordre public étant identique à celle qui est imposée aux parties elles-mêmes.

L'ORDRE PUBLIC DANS LA CONVENTION D'ARBITRAGE

Si l'ordre public est présent dans la convention d'arbitrage, il n'est nullement omniprésent.

L'ordre public présent

Après avoir énoncé le principe de l'article 6 du Code civil, le législateur a rappelé qu'il s'appliquait au sein des conventions d'arbitrage lorsque l'ordre public est présent sous forme d'une possibilité et d'une interdiction: «Toutes les personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition» (art. 2059 du Code civil).

«On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives aux divorces et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public» (art. 2060 du Code civil).

Dans les domaines restant à la libre disposition des parties et qui feront l'objet de la convention d'arbitrage, l'ordre public est encore rappelé à celui qui sera désigné pour juger. «Un recours en annulation de l'acte qualifié sentence arbitrale peut néanmoins être formé malgré toute stipulation contraire. Il n'est ouvert que dans les cas suivants: [...] 6° si l'arbitre a violé une règle d'ordre public» (art. 1484 du Nouveau Code de procédure civile).

Autrement dit, l'infranchissable pour les parties et l'arbitre semble résulter de la notion de «matières qui intéressent l'ordre public». L'article 1484 du Nouveau Code de procédure civile est cependant plus limitatif en parlant de «la violation d'une règle d'ordre public».

L'article 2060 du Code civil paraît dissuasif pour les utilisateurs potentiels de la convention d'arbitrage dès lors que, pour la plupart des matières à transiger, se trouve directement ou indirectement touché l'ordre public.

La jurisprudence, soutenue par la doctrine, s'est cependant montrée libérale en substituant à cette notion

incertaine de matière qui intéresse l'ordre public celle, plus précise, de «violation de l'ordre public». Certains allant même jusqu'à dire que l'article 2060 ne présentait à ce jour plus aucun intérêts.

Par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 juin 19566, les juges ont rejeté la nullité arguée du compromis, en constatant que l'ordre public n'avait pas été violé et qu'il ne suffisait pas pour accueillir la nullité du compromis que le litige à trancher par l'arbitre touche à des questions d'ordre public.

Commentant cet arrêt, Henry Motulsky écrivait: «Engagée dans la voie du libéralisme inauguré en 1950 [...], la cour précise qu'en matière de vente de marchandises taxées le compromis n'est frappé de nullité que si la vente a été conclue à un prix illégal. Donc, ce n'est pas la mise enjeu, mais la seule violation de l'ordre public qui entache le compromis de nullité».

L'évolution s'est confirmée. Les cours d'appel puis la Cour de cassation ont reconnu la, validité des compromis qui leur étaient soumis, même lorsque l'ordre public était impliqué par l'exécution de la convention, dès lors que la rédaction du compromis n'obligeait pas l'arbitre à la violation d'une règle d'ordre public, de sorte que seul risquait l'annulation le compromis pouvant contraindre l'arbitre à une atteinte nécessaire à l'ordre public.

L'espèce qui résume le mieux la position adoptée pour limiter les effets de l'article 2060 du Code civil est l'arrêt Paris Publicité Abribus c/Avenir Publicité et Dauphin (Cass. comm. 21 octobre 1981). Ces trois parties avaient convenu d'un contrat de société en participation dont l'objet était l'exploitation en commun de supports d'affiches. L'article 11 du règlement intérieur de l'une de ces sociétés réservait le secteur des abribus à la société Decaux à l'occasion d'un différend entre associés à propos de l'exécution du contrat. Avenir Publicité et Dauphin faisaient grief à Decaux de leur avoir dissimulé la conclusion de contrats avec des tiers. Decaux reprochait à ses partenaires d'être intervenus dans le domaine de son activité réservée aux abribus. Un compromis avait été signé et la sentence n'étant guère favorable à la société Decaux, celle-ci en contestait la validité au motif que le compromis était nul, la société en participation liant les trois sociétés constituant une entente illicite prohibée par l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945.

La cour d'appel de Paris, par un arrêt du 22 mai 1980, a annulé le compromis et, par voie de conséquence, la sentence. La Cour de cassation a, le 21 octobre 1981, rejeté le pourvoi.

Les arbitres avaient en effet violé l'ordre public puisqu'ils avaient tranché sur un litige né des prétentions de la société Decaux qui, se référant à l'article 11 du règlement intérieur, estimait que ses associés n'avaient pas respecté la répartition de panneaux d'affichage et ainsi l'avaient lésée.

En recherchant s'il était fait une exacte application d'une disposition du règlement intérieur contraire à une disposition d'ordre public, les arbitres avaient nécessairement méconnu cet ordre public.

Toutefois, s'il avait été demandé aux arbitres de se prononcer sur la nullité de la société en participation, au motif qu'elle constituait une entente illicite, les arbitres auraient pu statuer. Et, dans l'hypothèse où effectivement leur sentence eût prononcé la nullité de la société en participation, celle-ci n'aurait pu être attaquée car elle respectait pleinement l'ordre public.

En réalité, les arbitres ne peuvent méconnaître les limites imposées aux parties par l'ordre public. Dès lors, s'ils peuvent statuer sur des matières touchant à l'ordre public, ils devront s'abstenir si leur mission est telle que, pour rendre une sentence, ils sont nécessairement contraints de violer une règle d'ordre public.

L'ordre public non omniprésent

Pour étendre le champ d'action des tiers arbitres ou le cas échéant du mandataire, les parties disposent d'un pouvoir qui restreint encore l'efficacité de l'article 2060 du Code civil.

Dans nombre de matières, notamment celles intéressant les dispositions du décret du 30 septembre 1953, l'ordre public est un ordre public de protection. Or, les parties ont toujours la faculté d'y renoncer dès lors qu'il s'agit de droits disponibles. Le seul motif, c'est que les conditions d'acquisition des droits auxquels elles renoncent soient nées.

Toutes les dispositions du décret du 30 septembre 1953 en matière de fixation de loyer ou de fixation d'indemnité, lorsqu'elles interfèrent avec l'ordre public, peuvent toujours faire l'objet d'une renonciation quand le droit de celui que l'ordre public veut protéger est né. La Cour de cassation l'a rappelé le 15 février 1968 dans un litige où il s'agissait d'une renonciation au droit au renouvellement.

La liberté des parties, et partant celle du tiers désigné, demeure donc étendue.

Un bref exemple rappellera ces principes. Imaginons un bail soumis aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 qui aurait été conclu pour une durée de six années et au terme duquel le bailleur, après avoir délivré diverses sommations visant l'article 9-1 du décret au cours du bail pour défaut de paiement des loyers, délivrerait un congé refus pour motif grave et légitime en demandant l'expulsion du preneur, ce dernier contestant le caractère grave et légitime du congé et demandant le paiement d'une indemnité d'éviction.

Supposons que les parties conviennent de recourir à l'arbitrage, l'objet du litige né tenant à une contestation des motifs graves et légitimes, le bailleur les estimant établis demandant l'expulsion, le preneur les estimant fondés et réclamant le paiement d'une indemnité d'éviction.

Le ou les arbitres sont invités soit à accueillir la demande d'expulsion, soit à fixer l'indemnité d'éviction. Mais dans les deux cas de figure leur sentence tombe sous le coup de l'article 1484 du Nouveau Code de procédure civile, car ils violent l'ordre public attaché aux dispositions de l'article 3-1 du décret de 1953.

Le bail soumis aux dispositions du décret ne peut en effet être d'une durée inférieure à neuf ans et, en demandant à l'arbitre de faire produire effet ou de priver le preneur des effets d'une convention nulle, on obligerait l'arbitre à violer une règle d'ordre public.

Toutefois, si, aux termes du compromis, les parties avaient renoncé à se prévaloir des dispositions de l'article 3-1 du décret, la mission des arbitres aurait été à l'abri de tout recours.
L'ordre public du décret du 30 septembre 1953 laisse donc aux parties, pour les fixations de loyer ou d'indemnité, une réelle liberté.

LES LIMITES SPÉCIFIQUES AU DÉCRET

L'ordre public est doublement spécifique aux termes du décret. C'est un ordre public de protection et il a un objectif bien déterminé: le soutien de la partie «faible» de la convention. Sont limitativement énumérées les dispositions auxquelles on ne saurait déroger.

Les articles 35, 35-1 et 36 du décret du 30 septembre 1953 forment le domaine de cet ordre public qui touche à la durée du bail, aux formes du congé, au dépôt de garantie, à la clause résolutoire, à la déspécialisation, à la liquidation et au redressement judiciaire des entreprises. Mais l'ensemble de ces points est étranger à l'objet de la présente étude, à savoir les fixations, à l'exception de la fixation du loyer révisé par application des articles 26, 27 et 28 du décret.
Les principes évoqués permettent donc la mise en oeuvre des solutions permettant le recours à l'arbitrage ou au mandat d'intérêt commun.

La fixation du loyer renouvelé

Les dispositions des articles 23 et 23-6 du décret du 30 septembre 1953 ne sont pas d'ordre public.

Toute partie peut donc insérer au bail une clause prévoyant un recours au mandat d'intérêt commun, par exemple pour fixer le loyer du bail renouvelé ou une clause compromissoire sous les réserves indiquées quant à sa validité.

Il est également possible, à l'occasion d'une procédure de renouvellement, de convenir soit d'un mandat d'intérêt commun, soit d'un compromis.

La seule limite, qui demeure hypothétique, serait constituée par la démonstration de l'une des parties que le recours au mandat ou à l'arbitrage a pour conséquence la fixation d'un loyer tel que son montant ne peut que constituer un arrangement faisant échec au droit au renouvellement, la fixation aboutissant, en effet, à imposer au preneur un montant de loyer «irréel», par exemple trois fois le prix du marché, le contraignant ainsi à renoncer au renouvellement.

En dehors de cette hypothèse très théorique, la liberté demeure pleine et entière.

Le loyer révisé

La liberté des parties n'est que partielle. L'ordre public, en effet, proscrit le choix d'un mandataire ou une clause compromissoire qui prévoirait les modalités de fixation du loyer révisé.

Toutefois, postérieurement à la demande de révision au jour où les droits sont nés, le recours à la technique du mandat d'intérêt commun s'avère possible, le compromis est valable, sauf pour le rédacteur à prendre la précaution de rappeler, s'agissant notamment de la procédure judiciaire, que les parties y renoncent.

L'autre limite consiste à se souvenir que la nullité arguée par voie d'action principale doit faire l'objet d'une demande dans le délai de la prescription de deux ans instituée par l'article 33 du décret.

L'indemnité d'éviction

Les dispositions de l'article 8 ne sont pas incluses au sein de l'ordre public du décret et la fixation de l'indemnité peut donc faire l'objet d'une convention d'arbitrage.

Le recours au mandat d'intérêt commun paraît plus délicat à mettre en oeuvre. En effet, soit les parties se bornent à demander au mandataire de déterminer le prix du fonds de commerce, auquel cas le débat est simple, soit le mandataire doit effectivement calculer une indemnité d'éviction et les difficultés surgissent, car les éléments qui constituent l'indemnité d'éviction sont des notions juridiques interférant avec les techniques de l'évaluation.

Ainsi, on peut être en désaccord pour savoir si le remploi est dû ou non dans l'hypothèse d'une retraite, si la plus-value est ou non un élément indemnisable du préjudice, etc.

Dès lors, si les mandants ne sont pas en mesure d'exprimer une volonté commune sur les éléments constitutifs de l'indemnité d'éviction, il est clair que le mandataire commun ne peut évaluer.

Cette réserve est une réserve technique et non une réserve liée à l'ordre public.

Le nombre relativement modeste de fixations par voie d'arbitrage ou par mandat d'intérêt commun est vraisemblablement lié, d'une part, à l'absence de connaissance par les parties de ces deux méthodes et, d'autre part, aux déviances parfois dénoncées en matière d'arbitrage.
Or, l'arbitrage n'est ni le «copinage» ni une technique d'un coût très onéreux.

Les parties qui peuvent directement désigner un arbitre sont également susceptibles de recourir à des associations ou chambres d'arbitrage et de s'en remettre à ces personnes morales pour la désignation des arbitres et l'organisation matérielle de l'arbitrage.

Toutefois, quel que soit le mode choisi, l'arbitre n'est pas le représentant de la partie qui a pu le désigner, mais un juge impartial et indépendant.

Les causes de récusation s'appliquent. Constitue une cause de nullité de là sentence le fait que des liens d'argent ou d'amitié aient pu exister entre une partie et un arbitre, la pratique en matière d'arbitrage étant celle de la transparence.

Le ou les arbitres doivent, avant le début de leur mission, énoncer les faits qui leur paraissent de nature à susciter une interrogation de la part des parties, permettant ainsi à ces dernières de réfuter ou non l'arbitre.

Le coût est également un élément consensuel puisque, en matière de mandat ad hoc, il est convenu entre les parties et les arbitres. A défaut, il est précisé que chaque chambre publie les barèmes en vigueur et que la lecture de ces barèmes, tel celui proposé par le centre de médiation et d'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de Paris, est révélatrice de coûts modérés.

Par voie de conséquence, les agents économiques que sont le bailleur et le preneur ont la parfaite maîtrise des coûts. Leur seule réelle interrogation doit être celle du temps et de l'argent, en d'autres termes de la compétence de ceux qu'ils choisiront pour obtenir, dans un délai raisonnable, une évaluation fiable, l'arbitrage permettant en outre la confidentialité.

Gageons qu'il existe des praticiens du décret qui maîtrisent connaissance juridique et technique d'évaluation. Le développement de l'arbitrage et la technique du mandat commun sont à ce prix.