>> Le régime du Code civil

Joël Monéger a brillamment montré (v p. 1042) comment avait émergé et évolué la notion de fonds de commerce et l'étape importante de cette évolution qu'a été la loi du 17 mars 1909 qui a consacré la notion, en réglementant la vente et le nantissement du fonds de commerce.

Toutefois, cette «propriété commerciale», c'est-à-dire la propriété du commerçant sur le fonds, était insuffisante dans tous les cas, très nombreux déjà à l'époque, où le commerçant n'était pas propriétaire du local dans lequel il exploitait son fonds.

Les rapports entre propriétaire et locataire étaient en effet régis par le Code civil, ce qui signifie que le bail à durée déterminée cessait à son terme, et le bail à durée indéterminée, par un congé, sans que le bailleur ait la moindre obligation de renouvellement.

Le risque était donc grand de voir le bailleur reprendre les locaux pour les exploiter personnellement en profitant de la clientèle du locataire évincé, ou pour y installer un autre locataire, prêt à payer un loyer élevé en raison de l'existence de la clientèle attachée au local.

L'autre risque était tout simplement que le bailleur n'accepte de maintenir l'ancien locataire en place que moyennant une forte revalorisation de son loyer.

Dans un numéro de la Gazette du Palais publié à l'occasion du récent changement de siècle (Gaz. Pal. 2 janvier 2000, p. 58), Philippe de Belot, évoquant « Soixante-treize ans de propriété commerciale », relevait que, jusqu'à la guerre de 1914, si l'on réfléchissait déjà à la mise en place d'une protection spécifique permettant au locataire commerçant de céder son fonds, sans le contrôle du bailleur, et de bénéficier d'une certaine pérennité de ses droits, l'absence d'une telle législation n'avait cependant pas provoqué de réelles difficultés - La plupart du temps, les baux autorisaient le locataire à céder son bail à l'acquéreur du fonds, étant rappelé d'ailleurs qu'en droit commun la règle est la liberté et l'interdiction l'exception, puisque l'article 1717 du Code civil prévoit que «le preneur a le droit de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ».

- Assez souvent, les baux étaient par ailleurs renouvelés à l'amiable, moyennant un loyer correspondant au marché locatif, les loyers commerciaux offrant à l'époque une rentabilité du même ordre que celle des capitaux, se situant autour de 4%.

La situation va en revanche se modifier après la guerre, en raison de la raréfaction des locaux du fait des destructions et de l'arrêt des constructions, ce qui va engendrer des hausses de loyer souvent insupportables pour les locataires. Les commerçants, devenus à cette époque une force socioéconomique que la sphère politique ne pouvait négliger, ont donc obtenu que les projets qui agitaient les esprits depuis déjà près de quinze ans soient concrétisés par le vote d'une loi protégeant le fonds de commerce.

>> La loi du 30 juin 1926

C'est ainsi qu'a été votée la loi du 30 juin 1926, «réglant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer, d'immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel » (DP 1926, 4, p. 257), dont le seul but était de protéger le commerçant contre le préjudice résultant d'un refus de renouvellement le contraignant à délaisser les lieux.

Dès lors, si le bailleur refusait de renouveler le bail, il devait régler au preneur, sauf faute de ce dernier, une indemnité d'éviction « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement». En cas de renouvellement, la loi instaurait un mécanisme assez original, prévoyant l'intervention d'arbitres chargés de fixer le prix, en « tenant compte de toutes considérations de fait, et notamment de la situation économique », le bailleur ayant la possibilité de justifier sa demande par des offres de tiers dont la réalité et la sincérité étaient vérifiées par les arbitres.
Le locataire, incapable de s'aligner sur les offres des tiers, pouvait renoncer au renouvellement, très exactement comme à l'heure actuelle dans le cadre du droit d'option de l'article L. 145-57 du Code de commerce (ancien art. 31). Néanmoins, si les arbitres estimaient, malgré la sincérité de l'offre, qu'elle était «hors de proportion avec la valeur du loyer sur lequel le bailleur pouvait raisonnablement compter», le locataire pouvait prétendre à une indemnité d'éviction, étant précisé qu'en cas de désaccord entre les arbitres il appartenait au président du tribunal de statuer « après en avoir conféré avec les arbitres ». La loi, dont l'objet était donc relativement réduit par rapport au statut actuel des baux commerciaux, n'avait également qu'un champ d'application limité. Son bénéfice était en effet exclusivement réservé aux locaux abritant effectivement un fonds de commerce ou d'industrie, à l'exclusion de tous locaux accessoires, sans comporter aucune des dérogations que va permettre la législation ultérieure. Il s'agissait donc, dans l'esprit du législateur, de protéger le fonds de commerce et non pas le local ou le commerçant.

>> Le décret du .30 septembre 1953

La loi du 30 juin 1926 a été ensuite plusieurs fois modifiée et, tant son objet que son champ d'application ont été étendus. De surcroît, après la guerre de 1939, des mesures exceptionnelles vont être prises : les baux vont être prorogés, les loyers bloqués, etc. La nécessité va donc se faire sentir d'élaborer un texte cohérent et plus complet, dont l'objectif était, d'après l'exposé des motifs, d'«adapter la législation à l'évolution économique dans ses éléments essentiels ». C'est ainsi qu'a vu le jour le décret du 30 septembre 1953, texte dont l'essentiel des dispositions est de nature législative, bien qu'il émane du gouvernement puisqu'il a été pris par ce dernier en vertu des pouvoirs qui lui ont été délégués par le Parlement, aux termes d'une loi du 13 juillet 1953. C'est un texte à l'objet plus vaste que la loi de 1926, bien que son titre, identique, puisse laisser penser qu'il ne traite que du renouvellement. En réalité, il régit une grande partie des rapports bailleur/locataire commerçant, même si certains aspects du bail commercial continuent à relever de la liberté consensuelle et, à défaut, des règles du Code civil sur le louage, de telle sorte que c'est à juste titre que l'on peut considérer qu'il constitue un véritable statut des baux commerciaux.

>> La codification

Ce statut résulte d'ailleurs aujourd'hui de deux textes différents, depuis la codification réalisée par une ordonnance du 18 septembre 2000 (D. 2000, n° 34, légis. p. 393 ; C. Arrighi de Casanova et O. Douvreleur, La codification par ordonnances, JCP N 22 juin 2001.p. 1074). Par une loi du 16 décembre 1999, le gouvernement a en effet été habilité à procéder par ordonnances à l'adoption de la partie législative de certains codes, parmi lesquels le Code de commerce, au sein duquel on peut retrouver désormais les dispositions de nature législative concernant le bail commercial. (Sur les différents problèmes posés par la codification, v notamment J.-D. Barbier, Administrer janvier 2001 p. 8; E Auque, JCP G 2000, p. 2003; J.-P Blatter, AJDI 2001, p. 113; B. Boccara, D. 2001, p. 2018 ; Ph.-H. Brault, Loyers et coprr mars,2001, repères; CA Paris, 16' ch. B, 9 et 16 mars et 18 mai 2001, Loyers et copr 2001, comm. n° 66, obs. Ph.-H. Brault; AMI 2001, p. 602, obs. J.-P. Blatter; J.`Monéger, Loyers et copr octobre 2000, repères; RTD comm. 2000, p. 851 et ss. ; Loyers et coprr septembre 2001, repères.)

Le livre 1er du Code de commerce qui traite « Du commerce en général » comporte quatre titres et le titre IV, intitulé « Le fonds de commerce», «rassemble en cinq chapitres les dispositions applicables aux principales opérations juridiques dont le fonds de commerce peut être l'objet (vente, nantissement, location gérance) et au bail des locaux dans lesquels il est exploité » (Rapport au président de la République 18 septembre 2000, JO 21 septembre 2000, p. 14777).

Le chapitre V qui reprend, « à droit constant » et en principe sans y porter dès lors aucune atteinte, les dispositions de nature législative du décret du 30 septembre 1953, est intitulé «Du bail commercial» et affiche donc, encore plus clairement, qu'il s'agit bien d'un statut global des baux commerciaux.

Néanmoins, jusqu'à la codification de la partie réglementaire du Code de commerce, les dispositions de nature réglementaire du décret du 30 septembre 1953 subsistent, par exemple les articles 23 à 23-5 concernant les critères de détermination de la valeur locative, les articles 29 à 30-1 sur la procédure et l'article 33, alinéa 2, sur l'effet interruptif de prescription du mémoire (v. sur ce point le rectificatif au JO du 21 septembre 2000, JO 18 novembre 2000, p. 18349).

Dans sa forme actuelle, le statut des baux commerciaux résultant des textes précités tend à offrir au commerçant les moyens, si ce n'est de la pérennité, du moins de la stabilité de son fonds de commerce, mais on verra également que c'est une véritable protection de ses droits sur le local qui est offerte au titulaire du bail, bien au-delà de la seule sauvegarde du fonds de commerce qui y est exploité.

>> La durée

Le texte prévoit en premier lieu une durée minimale de neuf ans pour le bail initial (art. L. 145-4 du Code de commerce), comme pour le bail renouvelé (art. L. 145-12), durant laquelle le loyer, sauf modification profonde et durable de l'environnement (la modification doit être «matérielle»), entraînant corrélativement une variation de la valeur locative (le texte vise en ce qui concerne cette dernière un seuil de 10 %), ne pourra être modifié au-delà de la variation de l'indice Insee du coût de la construction, ou de l'indexation contractuellement prévue dont les éventuels excès peuvent d'ailleurs être freinés (art. L. 145-39).

Précisons que l'on n'abordera pas ici la question épineuse de la combinaison entre l'article L. 145-33 du Code de commerce, posant le principe d'une coïncidence entre loyer révisé et valeur locative, et l'article L. 145-38 prévoyant, sauf exception, une révision plafonnée, car la controverse sur la révision à la baisse et les derniers arrêts de la Cour de cassation du 30 mai 2001 nous entraîneraient bien au-delà des limites de cette étude, d'autant qu'une modification législative a été adoptée le 20 novembre 2001 - actuellement soumise à l'examen du Conseil constitutionnel - (Ph.-H. Brault, Baux commerciaux : à propos des modifications législatives en cours de gestation, Gaz. Pal. 8 août 2001, p. 4 et ss. ; J. Monéger, Critères de fixation du loyer du bail commercial révisé en l'absence de modification des facteurs locaux de commercialité, JCP E 11 octobre 2001).

>> Le droit au renouvellement

L'apport essentiel de la loi du 30 juin 1926, que constitue l'instauration d'un droit au renouvellement, a naturellement été maintenu et le bailleur, s'il a le droit de refuser le renouvellement, doit à son locataire, en ce cas, une indemnité égale au préjudice causé (art. L.145-14). Il n'en est dispensé qu'en cas de « motif grave et légitime », ou d'insalubrité ou dangerosité de l'immeuble (art. L. 145-17), dès lors que le preneur remplit les conditions du droit au renouvellement, ce qui suppose notamment qu'il soit propriétaire du fonds de commerce et dès lors titulaire d'une clientèle personnelle et autonome, qu'il soit immatriculé au registre du commerce et qu'il puisse justifier de l'exploitation d'un même fonds au cours de la dernière période triennale. Néanmoins, si le droit au renouvellement, et à défaut au paiement d'une indemnité, ne constitue pas une innovation du décret du 30 septembre 1953, les droits du locataire ont été malgré tout constamment étendus, au cours des années.

• Ils l'ont été tout d'abord par la loi :

- C'est ainsi qu'a notamment été supprimée l'exigence du caractère personnel de l'exploitation (loi du 12 mai 1965), de sorte que le fait que le fond soit exploité en location-gérance ne fait pas obstacle au droit au renouvellement.

- Le locataire qui a reçu congé a été autorisé à céder ses droits.

- Enfin, on a renforcé la garantie du preneur, en cas de refus pour motif grave et légitime, en exigeant une mise en demeure préalable, lui permettant de régulariser sa situation dans le délai du mois (sauf en cas d'infraction dite irréversible).

• Les droits du preneur ont été également renforcés par la jurisprudence, en raison de la conception même du préjudice indemnisable en cas de refus de renouvellement.

En effet, en retenant que la valeur d'un fonds, même déficitaire, est toujours au moins égale à la valeur du droit au bail, et en faisant une application généralisée de la théorie du «différentiel de loyer», on a été amené, dans la pratique, à octroyer des indemnités sans rapport avec la valeur réelle du fonds ou du droit au bail concrètement identifié (Cass. 3' civ. 20 mai 1980, Bull. civ. III, n° 102; Cass. 3' civ. 11 juin 1992, Administrer janvier 1993, p. 23; Cass. 3' civ. 13 octobre 1993, Loyers et copr. 1994, n° 74; Cass. 3` civ. 16 décembre 1997, RDI 1998, p. 302, obs. J. Derruppé; Administrer avril 1998, p. 39, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara, M.L. Sainturat).

On voit en effet souvent des cas dans lesquels le fonds n'aurait jamais pu être cédé au même prix, faute pour le bail de comporter une destination susceptible d'intéresser les acquéreurs disposés à payer un fort loyer et faute pour les locaux de pouvoir être utilisés par le nouveau preneur sans travaux importants requérant l'accord du bailleur (v. cependant Cass. 3` civ. 18 janvier 1968, JCP G 1968.11.15604 ; CA Paris, 16' ch. B, 5 février 1999, Gaz. Pal. 30 juin-1-~ juillet 1999, p. 24). Les effets d'une évaluation quelquefois abstraite du droit au bail peuvent être d'autant plus pernicieux que, du fait de l'introduction dans le statut, par le décret du 3 juillet 1972, d'un plafonnement du loyer de renouvellement, le « différentiel » de loyer permettant le calcul du droit au bail va être d'autant plus élevé que la comparaison s'effectue entre un loyer de marché et un loyer « théorique de renouvellement » plafonné.

>> La fixation judiciaire du loyer de renouvellement

Précisément, un autre instrument de stabilité du fonds de commerce résidé dans l'assurance donnée au preneur que le loyer de renouvellement ne sera pas fixé arbitrairement par le propriétaire, mais, à défaut d'accord, par un juge spécialement institué à cet effet.

Or, si d'après le texte de l'article 23 (art. L. 145-33) le loyer de renouvellement doit correspondre à la valeur locative, la règle est pratiquement devenue l'exception, depuis l'institution du plafonnement, en vertu duquel, sauf modification notable de l'un des éléments de détermination de la valeur locative, le loyer de renouvellement doit être fixé en fonction de l'application de la variation indiciaire au loyer d'origine.

Il est vrai cependant que depuis quelque temps on constate une nette propension de la jurisprudence - au moins de la Cour de cassation - à étendre au maximum, quelquefois de manière contestable, les cas de déplafonnement. (Cass. 3' civ. 13 juillet 1999, JCP G 1999, p. 1609; D. Affaires 10 septembre 1999, p. 1277, obs. Y. R.; Gaz. Pal. 17-18 septembre 1999, p. 26, obs. J.-D. Barbier; Cass. 3` civ. 13 juillet 1999, Administrer décembre 1999, p. 29; Cass. 3' civ. 2 février 2000, RIDA 2000, n° 386; Cass. 3' civ. 25 avril 2001, RIDA 2001, n° 759).

Soulignons cependant que même lorsqu'il existe un facteur de déplafonnement - modification physique des locaux (art. 23-1), modifications contractuelles (art. 23-2 et 23-3) ou évolution de la commercialité (art. 23-4) - la valeur locative retenue n'est pas la valeur locative de marché, mais une «valeur locative judiciaire», notion hybride créée par la pratique, pour des raisons conjoncturelles, et qui correspond, suivant les secteurs, à 50 ou 60 des prix de marché, l'écart pouvant même être encore plus accentué dans des secteurs de très haute commercialité (v. notamment R. Lehmann et B. Boccara, Les deux secteurs de la valeur locative, AJPI 1983, p. 367 et ss. ; B. Boccara, De la valeur locative déplafonnée, Loyers et copr. mai 1983, p. 1 ; J. Vigié, Loyer de marché et loyer judiciaire, AJPI 1996, p. 664).
C'est dire que la fixation par le juge du loyer de renouvellement constitue donc un élément capital de la protection statutaire.

>> La prohibition de l'interdiction de cession du fonds de commerce

On doit par ailleurs évoquer parmi les dispositions protectrices du statut, caractérisant « la propriété commerciale », la prohibition édictée par l'article L. 145-16 du Code de commerce (ancien art. 35-1), aux termes duquel sont frappées de nullité toutes les clauses interdisant au preneur de céder son droit au bail, dès lors que cette cession est incluse dans une cession de fonds de commerce.

En d'autres termes, quelles que soient les stipulations du bail, elles ne peuvent jamais avoir pour effet d'interdire au preneur de céder son fonds, ni même de le céder à une certaine catégorie d'acquéreurs.

Dès 1972, la Cour de cassation a en effet retenu la nullité des clauses dites de « sélection », interdisant la cession du fonds de commerce à une personne morale, ou encore le nantissement du droit au bail, dès lors que de telles clauses avaient pour effet de rendre impossible la cession à toute une catégorie d'acquéreurs (Cass. 3' civ. 29 février 1972, JCP G 1972.11.17192, note B. Boccara; Cass. 3' civ. 11 mai 1982, AJPI 1982, p. 307). La transposition d'une telle jurisprudence est de nature à justifier également la nullité des clauses dites «d'enseigne», imposant au preneur d'exploiter sous une enseigne déterminée, puisque ces clauses ont pour effet de lui interdire corrélativement de céder son fonds à tous les acquéreurs ne pouvant, quelle qu'en soit la raison, utiliser la même enseigne (A. Guillemain, L'enseigne et le statut des baux commerciaux, Loyers et copr. hors série novembre 2000, n° 5).

C'est cependant sur un autre fondement que la jurisprudence s'est récemment prononcée sur la nullité d'une clause d'enseigne (Cass. 3' civ. 12 juillet 2000, AJDI 2000, p. 926, obs. J.-P Blatter), la cour d'appel de Caen, dont la décision a été approuvée par la Cour de cassation, ayant en effet annulé la clause, en statuant sur le seul moyen dont elle avait été saisie, fondé sur le fait que la clause d'enseigne ne permettait pas au preneur « de faire valoir son droit à déspécialisation partielle, par adjonction d'activités connexes ou complémentaires».

>> Le droit à déspécialisation

En effet, une autre disposition impérative du statut que l'on peut ranger parmi les éléments de la protection statutaire a trait à la déspécialisation, c'est-à-dire à la possibilité pour le preneur de modifier unilatéralement la destination contractuelle des locaux :

- en adjoignant à l'activité initialement autorisée des activités «connexes ou complémentaires », par la déspécialisation partielle prévue par l'article L. 145-47 du Code de commerce (ancien art. 34),

- ou même en substituant à la destination initiale une ou plusieurs activités se situant tout à fait en dehors des prévisions contractuelles, par la déspécialisation plénière, relevant de l'article L. 145-48 du code (ancien art. 34-1).

A vrai dire, la déspécialisation plénière qui suppose que soit rapportée la preuve, d'une part que l'activité autorisée n'est intrinsèquement plus rentable (le texte vise l'évolution de la «conjoncture économique») et d'autre part - les conditions sont cumulatives - que la satisfaction du consommateur requière cette transformation (le texte fait référence aux «nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution»), n'est guère utilisée et la déspécialisation restreinte ne l'est pas beaucoup plus, compte tenu d'une certaine lourdeur du processus (notification préalable, procédure de contestation ouverte au bailleur...) qui conduit le plus souvent les parties à lui préférer une déspécialisation contractuelle, moyennant revalorisation du loyer.

En revanche, la loi du 30 décembre 1985 a ajouté un nouveau cas de déspécialisation dont on voit presque davantage d'applications, puisque le locataire - personne physique, ou associé unique d'une Eurl, ou encore gérant majoritaire d'une Sarl depuis au moins deux ans -, qui a fait valoir ses droits à la retraite, peut céder son bail pour une tout autre activité que celle autorisée par la convention (art. L. 145-51).

>> La dérogation au régime de droit commun de la clause résolutoire

En droit commun, la clause résolutoire insérée dans un contrat est un mécanisme d'une rigueur exceptionnelle, puisque le juge saisi de l'application d'une telle clause, mise en ceuvre par le bailleur, conformément aux stipulations du bail et de bonne foi, ne peut que constater la résiliation de plein droit du contrat.

Or, le décret du 30 septembre 1953, en son article 25 (art. L. 145-41), offre un «filet de protection» au locataire commerçant, dans des conditions totalement dérogatoires au droit commun, puisque la loi impose au bailleur, aux termes de dispositions impératives, la signification d'une mise en demeure impartissant au locataire un délai d'un mois pour régulariser sa situation et permet de surcroît au locataire; «débiteur malheureux et de bonne foi », de solliciter, sur le fondement de l'article 1244-1 du Code civil, des délais pouvant aller jusqu'à deux années et la suspension corrélative des effets de la clause résolutoire durant lesdits délais. Certains locataires, multirécidivistes du retard de paiement utilisé comme modalité de gestion de leur trésorerie, savent à quel point ces dispositions constituent une protection particulièrement utile de leur fonds de commerce...

Une fois achevé ce rapide tour d'horizon du contenu de la protection statutaire, reste à s'interroger sur le véritable bénéficiaire de cette protection.

On a vu qu'à l'origine la raison même de l'instauration d'une législation spécifique tenait à la nécessité d'une protection du fonds de commerce, la restriction des droits de propriété du bailleur s'expliquant par la nécessité de conserver un fonds dont la survie, à chaque fois qu'il porte sur un commerce de détail, est indissociablement liée à la conservation du bail. Or, au fil des modifications législatives et des évolutions jurisprudentielles, on va passer de la notion de protection du fonds à la seule protection du local, et le droit au bail, qui n'est en principe qu'un élément de ce «tout» qu'est le fonds de commerce, va corrélativement prendre une importance considérable dans le patrimoine du commerçant. Joël Monéger a d'ailleurs clairement souligné que «le bail commercial est, en règle générale, l'élément dominant, voire unique du fonds ».

Effectivement, cette prédominance du bail dans le fonds peut être illustrée par différents exemples.

>> Les hypothèses de disparition du fonds

Ainsi que rappelé ci-dessus, le statut permet la déspécialisation plénière, c'est-à-dire la transformation du fonds, ou encore la cession de son seul droit au bail, et de surcroît pour une activité non autorisée par la convention, par le locataire partant à la retraite.

Avec ces dispositions est donc rapportée la preuve que la loi prévoit des hypothèses de destruction ou de disparition du fonds, dans lesquelles le locataire pourra néanmoins conserver intacts tous ses droits à la protection statutaire.

>> La prédominance de l'élément sur l'« universalité »

> L'exemple de l'éviction

En évoquant ci-dessus l'un des éléments de la protection statutaire que constitue le droit au renouvellement, on a vu que, très souvent, sous prétexte d'indemniser la perte du fonds, par suite du non-renouvellement du bail, on indemnisera en réalité la perte du seul droit au bail, dont la valeur, dans certains secteurs, sera considérable, alors même que le fonds de commerce ne génère qu'un chiffre d'affaires médiocre et des résultats déficitaires.

Or, dans de telles circonstances, on a la démonstration que le fonds de commerce n'existe pas ou est purement virtuel, puisque l'exploitant n'a pas su - ou pu, compte tenu de ses modalités d'exploitation - tirer parti des potentialités de l'emplacement.

> L'exemple de la cession

On retrouve naturellement le même phénomène en matière de cession.

Dès lors qu'il y aura exploitation de la même activité, il sera bien difficile au bailleur de démontrer que, sous couvert d'une cession de fonds de commerce, seul est cédé le droit au bail. Pourtant, ce que va acquérir le cessionnaire, c'est la possibilité de bénéficier du seul élément de valeur du fonds, le droit à la jouissance de l'emplacement, pour y attirer, avec un produit, des méthodes de vente et des agencements différents, une clientèle que n'avait pas su s'attacher le cédant.

Bien que l'on soit dans ce cas très éloigné du fonds dans sa conception classique, l'hypothèse est on ne peut plus fréquente, tous les praticiens étant quotidiennement confrontés à ce type de transactions, surtout naturellement dans les secteurs de forte commercialité. Dès lors, force est de constater que la réalité nous met bien souvent en face de fonds de commerce totalement « mythiques » et d'« universalités » réduites à un seul élément ...