En l'occurrence, les locataires franchisés ou concessionnaires et d'ailleurs les franchiseurs ne peuvent ignorer les termes de l'arrêt rendu le 6 février 1996 par la 16` chambre A de la Cour d'appel de Paris, arrêt publié en extrait dans la Gazette du Palais des 1° et 2 mars 1996 sous le chapeau « Baux commerciaux - Concessionnaire Avis - Exclusion du statut ».

Cette décision ouvre une brèche conséquente dans l'application du décret du 30 septembre 1953 en distinguant, au plus grand bénéfice des seuls bailleurs, parmi les commerçants, ceux qui, bénéficiant d'un droit à renouvellement, conservent le fruit de leur travail - comprendre la valeur de leur fonds -, de ceux qui, assumant les mêmes responsabilités que les premiers en véritables commerçants qu'ils sont, doivent en être privés en raison des modalités d'exploitation dont ils ont fait choix, modalités d'exploitation totalement étrangères au bailleur.

Concessionnaires, franchisés, et demain tous ceux qui, diffusant une marque, pourraient se voir reprocher « de ne pas avoir de clientèle personnelle », sont en danger car pour conserver leur outil de travail il leur faut, après plusieurs années d'exploitation pendant lesquelles ils ont assumé les risques du commerçant, prouver au jour du renouvellement du bail, l'existence de l'élément incorporel de leur fonds de commerce, savoir prouver : « qu'ils ont une clientèle liée à leur activité personnelle... ».

Les termes de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris sont à méditer.

Pour qu'un locataire franchisé ou concessionnaire d'une marque soit considéré comme ayant un fonds de commerce en propre, il faut qu'il apporte la preuve de ce qu'il a une clientèle liée à son activité personnelle, indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur ou du concédant, ou bien qu'il démontre que l'élément du fonds de commerce qu'il apporte, le droit de bail, attire la clientèle de manière telle qu'il prévaut sur la marque...

Cet arrêt traduit la volonté persistante de certains bailleurs de remettre en cause l'existence même du décret du 30 septembre 1953 car, sauf à méconnaître la philosophie de ce décret défini par la pratique comme « le statut de la propriété commerciale », tout commerçant a droit à la même protection.

Certes, le législateur en 1953 n'a pu se préoccuper du sort du franchisé, la diffusion de la franchise étant largement postérieure à cette date, étant observé que ses créateurs pas davantage ne se sont préoccupés du décret du 30 septembre 1953, la franchise ayant vu le jour aux États-Unis... pays où la propriété commerciale n'existe pas.

L'arrêt du 6 février 1996 est publié et sera abondamment commenté.

Une première réaction « à chaud » s'impose, le juriste ne pouvant méconnaître le désastreux effet de l'insécurité juridique en matière commerciale.

Cette réaction est née d'une conviction : le franchisé est un commerçant qui assume les risques de son exploitation d'une part et la technique de la franchise n'a pas créé une catégorie de « sous-commerçant » insusceptible de bénéficier du droit à renouvellement de bail d'autre part.

Les conditions du renouvellement sont régies par les dispositions de l'article 4 du décret :

Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux...

étant rappelé que les dispositions du décret s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne soit à un commerçant... immatriculé au registre du commerce.

Extrapolant à partir des textes précités, certains bailleurs ont eu l'idée, laquelle a incontestablement des conséquences financières, de refuser le renouvellement au concessionnaire ou au franchisé au motif que si ce locataire, régulièrement immatriculé, exploitait un fonds de commerce dans les lieux, il ne rapportait pas la preuve « qu'il était propriétaire de la clientèle »...

Ces bailleurs ont réussi ce que le plus rigoureux des franchiseurs n'aurait osé :

- les milliards de chiffre d'affaires réalisés par tout commerçant franchisé sont le résultat unique de l'exploitation d'une clientèle qui appartient exclusivement au franchiseur !

Ce résultat méconnaît le fait que le franchisé est un commerçant (I) exploitant une clientèle qui est nécessairement la sienne (II), raison pour laquelle le droit à renouvellement ne peut lui être refusé (III).

Le bailleur, tiers au contrat de franchise, en accapare un aspect, la renommée du franchiseur et, extrapolant à sa guise, franchit les limites de cette renommée pour conclure à une équation primaire :

marque = clientèle

Chacun pourra s'extasier sur la tâche qui attend tout magistrat chargé de sonder les états d'âme du client

- celui qui tiraillé par la faim aperçoit un fast-food à enseigne Burger King, a-t-il voulu impérativement « acheter Burger King » ou ayant simplement envie de manger a choisi le fast-food de proximité, proximité apte à calmer sa présente envie... ?

- celle dont la peau, légèrement sèche, a besoin d'un lait hydratant, est-elle entrée chez ce marchand de cosmétiques uniquement pour trouver un produit susceptible de l'apaiser ou a-t-elle pénétré chez ce commerçant uniquement parce qu'il vendait des produits Yves Rocher ?

- celui qui encore, pressé par le temps et sa voiture venant d'être accidentée, est-il entré chez tel loueur de fonds le plus proche de l'accident parce qu'il souhaitait une voiture de remplacement ou uniquement parce qu'il souhaitait louer une voiture Avis... ?

Les exemples peuvent être multipliés à l'infini et penser qu'il conviendrait de sonder l'âme du client pour accorder ou non à l'heureux bénéficiaire de sa venue un droit à renouvellement, relève du divinatoire, nullement de l'application de la loi.

Puisque le bailleur se reconnaît le droit d'une recherche orientée :

- le franchisé n'est pas propriétaire de la clientèle et en conséquence n'a pas droit au renouvellement ;

- le franchiseur est propriétaire, mais n'a pas droit au renouvellement car il n'exploite pas directement dans les locaux le fonds,

il est aisé de constater dans les rapports franchisé/franchiseur qu'il n'existe aucune contestation possible, le franchiseur reconnaissant au franchisé la propriété de sa clientèle.

Préalablement à l'analyse de cette reconnaissance, il faut rappeler une évidence

- le franchisé immatriculé au Registre du commerce exploite un fonds.

Le franchisé en effet est propriétaire

- de tout ce qui est corporel : le matériel, le stock, qu'il a payés ;

- d'une grande partie de ce qui est incorporel : le droit au bail, la clientèle ainsi qu'il le sera rappelé,

et que seuls lui font défaut un ou deux éléments, à savoir la marque et/ou l'enseigne.

Aucun juriste ne saurait prétendre que la marque ou l'enseigne constitue l'élément sans lequel le fonds n'existe pas.

La clientèle existe et le bailleur le plus averti ne peut le nier.

Toutefois il nie la reconnaissance qui est celle du franchiseur, lequel est à ce point conscient du fait que la clientèle est propriété du franchisé qu'il tente de limiter les effets de cette propriété par le biais de clauses, telles la clause de non-concurrence, la clause d'exclusivité territoriale, la reconnaissance étant encore plus explicite au travers de la clause de cession.

A. - Par les parties au contrat de franchise

1° CLAUSE DE CESSION

Les franchiseurs reconnaissent implicitement que la clientèle appartient au franchisé lorsque, en leur qualité de rédacteur du contrat de franchise pour ne pas méconnaître les dispositions d'ordre public de l'article 35-1 du décret du 30 septembre 1953, ils permettent nécessairement au franchisé de céder son fonds.

Cette cession est certes assortie d'un certain nombre de conditions, lesquelles traduisent le fait que le franchiseur veut protéger les éléments incorporels et le savoir-faire, lesquels font l'objet du contrat

- préemption en cas de cession au bénéfice du franchiseur ;

- agrément de l'éventuel acquéreur du fonds en tant que nouveau franchisé, tout refus devant être motivé et susceptible d'appréciation par les tribunaux.

Théoriquement la cession de la franchise pourrait être interdite, mais en pratique elle ne l'est nullement car elle constituerait un abus de la part du franchiseur lequel n'ignore nullement que son franchisé est un commerçant au sens du décret et dès lors l'intervention du franchiseur porte sur le contrat de franchise conclu intuitu personae, raison pour laquelle il peut ou non agréer le successeur.

Le franchisé, s'il cède le contrat de franchise avec la bénédiction du franchiseur, cède son fonds - comprendre le bail et la clientèle - et le cessionnaire exige des clauses de non-rétablissement et de non-concurrence.

2° CLAUSE D'EXCLUSIVITÉ TERRITORIALE

Cette clause est fréquente, étant rappelé que son absence n'est nullement une clause de nullité de la franchise.

L'objet est d'instituer une protection du franchisé qui doit pouvoir, pendant toute la durée de son contrat de franchise, attirer à lui toute la clientèle que peut générer la nature de l'activité qu'il a exercée dans l'espace géographique où cette activité peut produire des effets.

La clause ainsi institue au bénéfice du franchisé une protection de sa clientèle : « le franchisé obtient du franchiseur que la clientèle qu'il va constituer ne soit pas détournée par une autre franchise située à proximité ».

Cette clause d'exclusivité territoriale s'analyse nécessairement en une clause protectrice de la clientèle du franchisé et elle découle de la reconnaissance par le franchiseur du droit
d'exploitation du franchisé sur l'emplacement dont il est titulaire, c'est-à-dire sur la qualité du droit au bail.

Le franchiseur en consentant au franchisé un périmètre d'exclusivité lui reconnaît un droit à préserver la clientèle qui est la sienne et qui découle tant de' la qualité de l'emplacement (le droit de bail) que des qualités personnelles du franchisé à développer l'achalandage propre au lieu exploité.

3° CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

Elle est de pratique constante et pèse sur le franchisé au jour où le contrat de franchise cesse de produire ses effets.

Cette clause protège le franchiseur car à l'expiration de la franchise le franchisé peut toujours être titulaire du droit au bail ou encore peut avoir la possibilité d'exploiter un nouvel emplacement dans le périmètre d'exclusivité qui était le sien.

Or le franchiseur, souhaitant consentir une franchise à un autre franchisé, veut retrouver la clientèle potentielle existant dans le périmètre traité.

La clause de non-concurrence constitue une reconnaissance évidente du fait que le franchisé en cessant ses activités avec le franchiseur peut entraîner avec lui sa clientèle.

La clientèle exploitée pendant la durée de la franchise est sans doute attachée à la marque et/ou à l'enseigne, mais au moins largement autant à celui qui exploite le fonds et qui pourrait, en poursuivant son activité spécifique à proximité, faire revenir le franchiseur à la case départ :

- existence d'une clientèle virtuelle à matérialiser par des résultats financiers et une fidélisation.

Or la clientèle virtuelle, la potentialité de clientèle, ne sont pas au sens du décret une réelle clientèle.

La clientèle virtuelle ou potentielle ne génère aucun chiffre d'affaires et n'a aucune traduction financière.

Le fait que, dans ses rapports avec le franchiseur, le franchisé par la clause de non-concurrence renonce à la clientèle qui est la sienne, démontre l'existence à son profit d'une clientèle.

B. - Par les juges

Lorsque la clientèle n'est pas suffisamment attirée par la marque ou l'enseigne, voire n'est pas attirée par la marque ou l'enseigne, certains franchisés ont tenté d'obtenir résiliation du contrat de franchise, estimant que le franchiseur violait ses obligations et n'ont pas obtenu satisfaction, les juges du fond, approuvés par la juridiction suprême, ayant estimé qu'il appartenait au franchisé de se constituer sa clientèle par son propre savoir-faire de commerçant.

Dans l'espèce soumise aux juges, le franchisé, la franchise étant résiliée, avait poursuivi - puisqu'il était titulaire du droit de bail - dans les lieux loués sous une autre enseigne, ses activités.

La Cour a validé la clause de non-concurrence en estimant qu'elle était, conformément à l'usage, triplement limitée dans le temps, l'espèce et le secteur d'activité.

Le franchisé, propriétaire de la clientèle, a dû y renoncer uniquement par le jeu de la clause de non-concurrence.

Toujours dans le sens de la reconnaissance de l'existence d'une clientèle, la Cour de cassation le 22 janvier 1991 a annulé une clause de non-concurrence interdisant au franchisé :

pendant et après la concession d'exploiter d'autres fonds de commerce que celui faisant l'objet d'un contrat...

Deux jugements, outre l'arrêt que vient de prononcer la Cour de Paris, ont particulièrement attiré l'attention des praticiens, tous deux rendus par le Tribunal de grande instance de Paris, respectivement les 24 novembre 1992 (Gaz. Pal. 1994, 1, p. 203) et 7 juillet 1994.

Les juges avaient, dans le cadre d'une franchise Descamps et d'une franchise Bistrot Élysées, admis le droit au renouvellement tout en opérant une analyse dangereuse pour le locataire, laquelle suggère une réflexion « au coup par coup » de la situation du franchisé.

Dans l'hypothèse Descamps le franchisé qui, antérieurement au contrat de franchise, avait exploité un fonds de même type d'activité, savoir linge de maison, s'est vu reconnaître le droit au renouvellement après une recherche par le tribunal du degré d'autonomie dont il disposait, degré considéré comme suffisant pour qu'il soit qualifié d'exploitant autonome ; le tribunal a estimé que la clientèle était indiscutablement le fruit des efforts des deux partenaires... la solution ayant en définitive été arrêtée à partir de la notion d'autonomie dans la gestion du fonds de commerce, nullement par rapport au seul critère de propriété de la clientèle.

Dans l'hypothèse Bistrot Élysées le tribunal s'est livré à une recherche de l'élément prépondérant constituant la clientèle et a constaté que le franchisé, lequel n'était pas privé d'initiative, avait un rôle essentiel à jouer compte tenu du lieu, du commerce et de la concurrence vive en matière de restauration sur l'avenue des Champs-Élysées...

Le tribunal a retenu que l'activité du franchisé avait généré une clientèle propre...

Cette recherche guidera également le premier juge dans le cadre du litige Avis, le refus ayant été déclaré fondé parce que la marge de liberté du commerçant était réduite compte tenu du cahier des charges qu'il devait respecter.

Or le coup par coup est totalement inapproprié, la philosophie du décret du 30 septembre 1953 ne pouvant se satisfaire dans la recherche des limites plus ou moins contraignantes imposées au franchisé par le franchiseur au titre de l'exécution du contrat de franchise.

Le franchiseur est supposé disposer d'une certaine notoriété et il permet pour un temps déterminé, dans un secteur délimité, à un commerçant autonome et aux risques et périls de ce commerçant, d'utiliser une marque et d'utiliser un savoir-faire.

Ce plus - « la marque ou le savoir-faire » - est-il à ce point pesant qu'il ôte toute initiative à son bénéficiaire, lequel serait réduit au rôle de caissier demeurant dans l'attente de voir entrer dans son magasin uniquement des « supporters inconditionnels » de la marque ?

Sauf à confondre guichetier et exploitant, l'existence d'une multiplicité d'enseignes, de marques, révèle essentiellement que le consommateur à la recherche d'un produit, de quelque nature qu'il soit, peut ajouter à ses choix ordinaires de proximité (travail, domicile), d'emploi du temps (heures d'ouverture, de fermeture), des prix (haut, moyen ou bas de gamme), de convivialité (accueil de qualité ou non)..., un choix supplémentaire : celui d'une marque ou d'une enseigne.

Prétendre que ce dernier choix serait déterminant, c'est réduire à l'extrême et en tout cas réduire à un seul mobile tout ce qui peut concourir, dans l'esprit du consommateur, à l'acte d'achat.

Dès lors il faut substituer au mobile une traduction qui est celle matérielle du chiffre d'affaires :

- le franchisé est celui qui, accueillant le consommateur, lui vend un produit et encaisse le prix de ce produit.

La marque n'est que l'une des composantes du processus qui détermine chez tout consommateur l'acte d'achat ou de consommation et il est exclu, dès lors que le franchisé est un commerçant régulièrement inscrit au registre du commerce exploitant un fonds de commerce, de le priver du droit à renouvellement au seul motif qu'il ne rapporterait pas la preuve de l'exploitation d'une clientèle personnelle !

Les techniques de la franchise et les contrats qui en permettent l'application ne peuvent en aucun cas permettre au bailleur des locaux dans lesquels le franchisé exploite son fonds de commerce de prétendre être en mesure, car la charge de la preuve pèse sur ce bailleur, d'apporter celle d'une absence totale de clientèle personnelle du franchisé.

La franchise révèle au contraire l'existence d'une clientèle propre au franchisé, à telle enseigne sa possibilité de cession du fonds, l'existence de clause d'exclusivité territoriale et de clause de non-concurrence et le fait que ces deux parties contractuellement aient réglé le sort de la clientèle du franchisé à l'expiration du contrat de franchise ne saurait avoir d'autres conséquences que celles voulues par les parties au contrat :

- j'ai, par ma marque et mon savoir-faire, participé à la naissance et/ou au développement de votre clientèle en me rémunérant par le versement d'une redevance, mais nous sommes convenus à la cessation de la franchise que vous ne serez pas un obstacle à la diffusion de ma marque ou de mon savoirfaire, raison pour laquelle vous avez renoncé contractuelle ment à votre clientèle.

Or, au moment du renouvellement du bail, la franchise étant par hypothèse en cours d'exécution, le franchisé n'a nullement renoncé à l'exploitation de la clientèle qui est la sienne.

Exploitant un véritable fonds de commerce, enregistrant des recettes qui traduisent la vente de produits à une clientèle qui n'est ni virtuelle, ni potentielle, il a nécessairement droit au renouvellement de son bail « étant propriétaire du fonds exploité dans les lieux ».

Un arrêt de principe de la Cour de cassation serait le bienvenu, l'incertitude créée par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris fragilisant les exploitations commerciales à une époque où existe un consensus sur une nécessaire relance des activités économiques.

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Article publié dans la revue Loyers et Copropriété - Editions Juris-Classeur - Juin 1996