1. - « Au toutou chic », « Chez Germaine », « Au bon marché », « Chez Dillon », « Aux deux magots », « Comod » ou « Brioche Dorée »... ces désignations et de nombreuses autres évoquent dans les esprits un phénomène d'identification, lequel au plan juridique fait référence à de multiples notions qui sont parfois confondues: nom commercial, enseigne, marque; le nom peut être l'enseigne, la marque, le nom et l'enseigne, la marque; BENETTON, Yves ROCHER, Lucien BARRIÈRE, par exemple, peuvent se décliner en nom commercial, en enseigne ou en marque...

2. -L'enseigne est le signe distinctif, à l'origine, d'un établissement situé à un emplacement déterminé, « signe de reconnaissance» supposé attractif de clientèle.

Le statut permet la protection «du local» exploité ou non «sous enseigne » à un emplacement déterminé, protection aux termes de laquelle le commerçant, qui a su attirer la clientèle, doit pouvoir poursuivre ses activités à l'expiration du bail dont il est titulaire.

Le droit au renouvellement suppose des locaux où un fonds est exploité et parmi les éléments incorporels du fonds, la complémentarité entre enseigne et droit de bail apparaît évidente.

Le commerçant qui exploite un fonds de commerce, lequel peut être défini comme une « propriété incorporelle consistant dans le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à l'exploitation» (G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial: LGDJ,17 éd.1998), est en effet libre d'exploiter sous enseigne.

3. - Toutefois, l'opposition suggérée par le titre de la présente étude, entre «l'enseigne et le statut des baux commerciaux» provient de l'option parfois choisie par le bailleur, d'imposer au preneur une exploitation « sous enseigne».

La clause d'enseigne insérée aux termes d'un bail impose en effet au preneur, pour un type d'activités déterminées, de ne les exercer «que sous enseigne ».

Le prêt-à-porter devient un prêt-à-porter sous enseigne «GAP», la parfumerie devient une parfumerie sous enseigne «MARIONNAUD», la maroquinerie sous enseigne «FURLA» etc.

L'idée que l'option choisie par le bailleur puisse être fortuite, n'ayant pas été retenue par la Direction scientifique, constituée de Messieurs Joël Monéger et Philippe-Hubert Brault, qui a élaboré le programme de la journée d'études organisée par les Éditions du Juris-Classeur le 9 mars 2000, dont les travaux ont permis l'élaboration du présent numéro spécial de cette revue, les recherches porteront non sur les intentions du bailleur, mais sur leurs conséquences: le preneur peut-il en toute hypothèse céder le fonds de commerce exploité sous une enseigne imposée?

Étant précisé que, préalablement à la réponse, s'impose l'analyse des relations entre les notions d'enseigne et de fonds de commerce.

A. - Enseigne, nom ou marque

4. - L'enseigne a été définie comme un signe extérieur permettant d'individualiser un établissement.

Dès lors, elle peut être constituée par un nom de personne différent de celui de l'exploitant, «Chez Germaine» par exemple, ou par un emblème ou encore par une dénomination, témoignage de talent, inventif ou non, comme « Au toutou chic ».

Toutefois, si le nom est celui de l'exploitant, la confusion peut exister avec le nom commercial qui désigne toute appellation sous laquelle un commerçant exerce ses activités.

Lorsque le commerçant est une personne physique, le nom patronymique qu'il emploie pour l'exercice de son commerce devient un bien patrimonial susceptible de propriété, cessible à un tiers, puisqu'il sert à rallier la clientèle et Monsieur Dillon, exploitant principalement un fonds de photographie, pour avoir cédé son fonds, ce qui incluait, faute de les avoir exclus, le nom et l'enseigne, a permis - et apparemment sans s'en rendre compte - à son successeur d'utiliser ce signe de reconnaissance, le nom patronymique étant devenu le nom commercial (V CA Bordeaux, 7 mai 1991: Juris-Data n° 043844).

5. - La marque, qui est un signe permettant de distinguer les produits ou les services d'une entreprise, peut également être «l'enseigne» utilisée pour l'exploitation d'un fonds.

Déjà le risque de confusion est patent, car plusieurs établissements seront identifiés de manière similaire, chaque établissement pouvant constituer un fonds de commerce.

L'idée n'est pas de comparer les régimes, notamment de protection, de ces divers signes de ralliement de la clientèle, mais de retenir que, sous le vocable «d'enseigne», le bailleur oblige le preneur, dans certains cas, à utiliser dans le cadre d'activités convenues, un signe distinctif, communément dénommé «enseigne», alors qu'il peut s'agir du nom commercial de l'entreprise ou d'une marque qui est ou non propriété de l'entreprise.

Le bailleur impose donc au preneur, l'exploitation d'un fonds de commerce comportant comme élément incorporel, une enseigne.

6. - II faut en effet rappeler que le commerçant, par la loi du 17 mars 1909, s'est vu reconnaître non plus la propriété d'éléments épars, mais celle de leur réunion, puisqu'il obtient le droit de «céder le fonds», «nantir le fonds », et que les droits des créanciers ont été protégés, cessions et nantissements étant réglementés.

Parmi la liste, non limitative, des éléments incorporels et corporels du fonds, figurent effectivement l'enseigne et le droit de bail.

Le législateur, qui avait atteint son objectif en réglementant la cession du fonds, a dû dès 1926, puis de nouveau le 30 septembre 1953, intervenir pour régir les rapports entre bailleur et locataire, se rendant compte que lorsque l'exploitant n'était que locataire, « sa propriété commerciale » devenait une illusion, puisqu'à l'expiration du bail le propriétaire des murs pouvait se substituer à lui ou louer à un tiers, le bailleur ou ce tiers devenant, à moindre frais, «le successeur» du locataire éconduit, pour poursuivre ses activités.

L'idée de protection de «la propriété commerciale», c'est-à-dire la propriété du fonds, impliquait nécessairement la reconnaissance d'un droit au renouvellement du bail ou, à défaut, le paiement d'une indemnité d'éviction au profit du preneur en cas de refus de renouvellement et la possibilité de céder le bail dans l'hypothèse d'une cession du fonds.

Les relations entre enseigne et fonds de commerce ne présentent aucune difficulté, dès lors que le preneur assume la maîtrise des éléments composant le fonds et qu'il peut, ainsi qu'il a été rappelé, céder ce dernier, avec ou sans enseigne, sans que la validité de la cession ne puisse être remise en cause.

Le bailleur en imposant une clause d'enseigne rompt-il cette harmonie? La réponse à une telle question suppose une réflexion sur la notion de clientèle.

B. - Clientèle, enseigne et fonds de commerce

7. - Une clientèle civile, celle du médecin ou de l'avocat, par exemple, tient à la confiance particulière inspirée par une personne.

Une clientèle commerciale, par opposition, tient aux conditions dans lesquelles le commerce ou l'industrie sont exploités, ce qui peut permettre de s'interroger sur la nature de la clientèle des polycliniques ou des multinationales du droit.

II est aisé en toute hypothèse, de comprendre les raisons pour lesquelles il est plus facile de céder le droit d'exploiter une clientèle commerciale, par opposition à la cession d'une clientèle personnelle, plus difficile.

8. - Or une partie de la doctrine, encouragée par une jurisprudence hasardeuse, estime que la clientèle est l'élément le plus important du fonds, qui ne peut exister sans elle (Cass. ass. plén., 24 avr. 1970 : D.1970, p. 381, note R. L.; Bull. civ. Ass. plén. n° 3).

Cette notion de clientèle, considérée comme élément du fonds, est contestée, à juste titre, par la majeure partie de la doctrine moderne, puisque l'idée que le commerçant puisse être propriétaire de la clientèle, procède d'une confusion.

En effet aucun commerçant, faute de monopole, ne dispose du droit exclusif d'exploiter une clientèle et il est donc par voie de conséquence toujours exposé à voir la clientèle se détourner de lui.

9. -Le fonds de commerce, en réalité, n'est pas autre chose que le droit à une clientèle et, certains auteurs rappellent, à juste titre, que l'expression « fonds de commerce » a été forgée d'après l'expression « fonds de terre », raison pour laquelle, dans la pratique, on évoque la propriété du fonds comme propriété incorporelle, telle qu'elle a pu être définie par les juristes déjà habitués à l'idée de propriété littéraire et artistique ou industrielle.

Cette propriété porte en définitive sur un droit de clientèle, ainsi que, la doctrine analyse toutes les propriétés incorporelles (P. Roubier, Droits intellectuels et droits de clientèle: RTD Civ. 1935, p. 251).

Le commerçant, propriétaire du fonds, est détenteur d'un droit de clientèle, mais plus précisément détient les éléments qui lui permettent de compter sur le maintien, voire sur le développement de cette clientèle et notamment sur l'enseigne qu'il exploite.

Il ne peut être prétendu, sauf pour le cas d'enseignes totalement obsolètes, que l'utilisation, pour exploiter son commerce, d'une enseigne de marque, a fortiori d'une enseigne nationale ou internationale, n'est pas un élément permettant d'attirer la clientèle, s'agissant dans l'idée même des précurseurs et premiers inventeurs du commerce d'un signe distinctif mis en avant pour... précisément attirer la clientèle !

L'emplacement du local attire là clientèle, l'enseigne également et une double identification peut naître, celle de l'enseigne présente à un emplacement déterminé, comme pour le «GAP» des Champs-Elysées, le « CÉLINE » de l'avenue Victor-Hugo, le « CREEKS », à une époque pas si lointaine, de la rue de Rennes...

10. - Toutefois, le développement des marques attise quelques convoitises, certains bailleurs se sentant exclus du phénomène «grandes enseignes», dès lors que le commerçant indépendant peut céder en toute liberté son fonds de commerce moyennant un prix qui peut parfois heurter l'entendement et irrite singulièrement celui qui ne peut se l'approprier.

Toute contrainte implique en effet de la part de celui qui la subit une réaction et, de ce principe «quasi chimique», les applications sont multiples, les tentatives des bailleurs de contrôler « leur chose », à. savoir le local donné à bail, étant - grâce à leur imagination et celle de leurs conseils - multiples; telles sont notamment les instances -en refus de renouvellement opposé au locataire franchisé pour défaut d'exploitation d'une clientèle personnelle... thèse ahurissante, parfois consacrée, mais il s'agit peut-être d'une autre question.
Certains bailleurs ont en effet convaincu les juridictions du fond que le franchiseur demeurant «propriétaire» de la clientèle du franchisé, ce dernier malgré un chiffre d'affaires conséquent et une exploitation à ses risques et périls était un commerçant dépourvu de fonds de commerce.;. faute d'être propriétaire de la clientèle!

Certains bailleurs, motif pris d'une marque et/ou d'une enseigne très attractive, soutiendront demain que le preneur «sous enseigne» n'a pas droit au renouvellement, faute d'être propriétaire d'une clientèle qui,, cette fois encore, serait... propriété de la marque !

Toutefois, il n'est pas exclu que,' majoritairement, les praticiens conçoivent malgré tout; que la mère de famille. achetant dans une boutique d'alimentation quelques boîtes de lait NESTLÉ pour les petits déjeuners familiaux est la cliente de l'heureux exploitant de la boutique et nullement. celle de NESTLÉ... !

11.-Dès lors que l'on renonce au mélange des genres et qu'il s'agit, non de s'interroger sur « la propriété de la clientèle », mais sur les .éléments corporels et incorporels qui, réunis entre les mains de l'exploitant d'un fonds, lui permettent d'attirer, de maintenir ou de développer la clientèle, il faut impérativement s'interroger sur les raisons pour lesquelles le bailleur veut associer enseigne et droit de bail, alors qu'il s'agit d'éléments qui, pour être associés, ne sont pas nécessairement indissociables.

A. - Liberté contractuelle apparente

12. - À l'occasion de la signature du bail permettant le développement et l'exploitation du fonds, le bailleur exige comme condition de sa signature, l'insertion d'une «clause d'enseigne» et le preneur, intéressé par l'emplacement, accepte et se voit imposer une exploitation... « sous-enseigne».

13. - Les mobiles invoqués par le bailleur sont nombreux:

- il est propriétaire de la marque et veut compléter les rapports de bailleur à preneur par des rapports de franchiseur à franchisé;

- il souhaite contrôler les produits dont il permet la vente et, pour s'assurer de leur qualité, estime que la référence à une enseigne de grande notoriété permet cette vérification;

- il évoque, notamment en centre commercial, la rationalisation de la distribution et les. nécessités d'un savant dosage entre diverses activités, compatibles ou non, si ce n'est « l'attractivité » de certaines enseignes.

La « locomotive » en centre commercial est incontournable, mais si nul ne peut douter de l'intérêt d'une commercialité maîtrisée, cette maîtrise suppose un équilibre entre bailleur et preneur, sauf à nier le fait que le commerçant participe nécessairement au développement de la commercialité.

14. -Trois cas de figure peuvent se présenter:

- le bailleur a la maîtrise de l'enseigne qu'il impose;
- le locataire a la maîtrise totale de l'enseigne qui lui est imposée;
- ni le bailleur, ni le preneur, n'ont la maîtrise, du moins totale, de l'enseigne imposée, dont les modalités d'utilisation doivent être convenues entre le preneur et un tiers.

Le fonds, quel que soit le cas de figure évoqué, sera donc exploité sous l'enseigne convenue et, sauf la possibilité d'utiliser une enseigne de notoriété équivalente, dans l'hypothèse d'une cession du fonds, le transfert de l'enseigne devra être opéré, pour permettre à l'acquéreur de poursuivre l'exploitation.

15. - Il faut complémentairement observer, d'une part, que le maintien de l'exploitation sous enseigne en cas de renouvellement s'impose, puisque ce dernier intervient aux mêmes « charges, clauses et conditions » et, d'autre part que les modifications d'activité par voie de la déspécialisation sont délicates - pour ne pas écrire impossibles - lorsque l'identification par l'enseigne ne porte que sur quelques produits.

Ces restrictions apparentes aux termes du décret du 30 septembre 1953 sont-elles réelles eu égard aux dispositions d'ordre public:

- de l'article 35-1, aux termes duquel, «sont également nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent décret, à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise » ;

- de l'article 35, aux termes duquel, «sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec au droit au renouvellement institué par le présent décret... »;

- et du même article, qui prévoit également que «sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles... 34 à 34-7, alinéa 1 (déspécialisation partielle et déspécialisation plénière) ».

Toutefois, pour répondre plus précisément aux préoccupations de la direction scientifique, priorité sera accordée aux dispositions de l'article 351 précité, l'analyse portant sur la faculté de céder un bail comportant une clause d'enseigne.

B. - Facultés de céder compromises

1°) Possibilité et impossibilité

16. - Le franchiseur par exemple, qu'il s'agisse ou non du bailleur, peut accepter de consentir des droits à son acquéreur.

Le vendeur, maîtrisant la marque, peut accepter de consentir des droits à l'acquéreur du fonds.

Toutefois, l'hypothèse à envisager est celle où, pour quelque cause que ce soit, l'acquéreur du fonds ne peut obtenir la jouissance de l'enseigne.

Cédant et cessionnaire peuvent-ils dans cette circonstance faire juger que le refus du bailleur est injustifié, en invoquant la nullité de la clause d'enseigne et dans cette hypothèse, quels sont les moyens susceptibles de leur être opposés par un bailleur excipant de la validité de la clause enseigne?

Le bailleur peut-il prétendre que les cas d'impossibilité de cession étant limités, la clause est valide ?

Le bailleur peut-il prétendre que, l'enseigne étant l'élément prédominant du fonds, la cession sans enseigne dissimule une cession de droit de bail prohibée ?

2°) Cession prohibée

17.-Les termes de l'article 35-1 sont précis et visent les conventions qui tendent à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds. L'analyse de la clause d'enseigne s'impose, avant d'évoquer les très rares décisions rendues à ce jour.

a) Qualification de la clause

1) Clauses d'interdiction

18. -Traditionnellement, toutes clauses tendant à interdire la cession du fonds sont nulles et de nul effet.

Toutefois, la clause d'enseigne n'interdit pas directement la cession du fonds et il s'agit de vérifier si, indirectement, elle n'a pas cet effet:

A l'exception des clauses d'interdiction, trois autres types de clauses peuvent se rencontrer:

- les clauses dites de réglementation, dont il a toujours été jugé qu'elles étaient valides, s'agissant notamment des clauses de concours à l'acte de cession, des clauses imposant la cession sous forme authentique;

- les clauses dites d'agrément, aux termes desquelles la cession n'est pas interdite purement et simplement,
mais soumise à un accord qui doit être préalable, dont la jurisprudence reconnaît également la validité;

- les clauses dites de sélection, qui prévoient l'interdiction de céder dans certaines hypothèses et qui, à ce titre posent difficulté eu égard aux dispositions de l'article 35-1 précité.

2) Clauses de réglementation ou d'agrément

19. - Manifestement, la clause d'enseigne n'a pas pour objet de réglementer les modalités de cession et ne comporte aucune possibilité de solliciter un agrément du bailleur, sauf hypothèse d'un libellé de clause permettant d'exploiter sous des enseignes de notoriété équivalente.

Lorsqu'en effet, « ZARA » cède à « GAP » un fonds de prêt-à-porter, qui, aux termes du bail, doit être exploité sous enseigne «ZARA» ou équivalente, et que le bailleur, saisi préalablement par «ZARA», refuse d'accepter un changement d'enseigne, «ZARA» peut saisir le juge du fond pour faire juger que le refus du bailleur est constitutif d'un abus de droit et ainsi obtenir par voie judiciaire une autorisation de cession.

En revanche, s'il n'existe aucune possibilité de substitution d'enseigne, la clause ne peut être qualifiée de clause d'agrément.

3) Clauses de sélection

20. - Certains bailleurs avaient imaginé de limiter les possibilités de cession, en interdisant les cessions à des catégories préétablies et plus précisément, dans une espèce qui a donné lieu à cassation, à une catégorie de cessionnaires: les personnes morales.

Dans l'espèce précitée, le bailleur avait interdit la cession au bénéfice des sociétés et la Cour d'appel de Paris avait estimé, aux termes d'un arrêt en date du 30 septembre 1970, cette clause valide, dès lors qu'elle ne comportait «nullement une prohibition générale et absolue, mais qu'elle visait seulement à sauvegarder les intérêts légitimes du bailleur».

21. - Tel n'a pas été le sentiment de la Cour de cassation qui, au contraire, a estimé que le preneur devait toujours pouvoir céder son droit au bail en même temps que son fonds de commerce et que devaient être déclarées nulles, les clauses qui auraient pour effet de limiter ce droit, notamment les clauses aux termes desquelles la cession n'était autorisée qu'au bénéfice de personnes physiques (Cass. 3' civ., 29 févr. 1972 : JCP G 1972, 11, 17192).

pour considérer comme valable cette dernière stipulation, la « cour d'appel déclare que la nullité prévue à l'article 35 du «décret du 30 septembre 1953 ne s'applique pas aux clauses «tendant uniquement à rendre la cession plus difficile, que la « clause litigieuse est simplement restrictive du droit de cession » dans la mesure où elle exclut les sociétés ;
attendu qu'en statuant ainsi alors que la clause incriminée « n'avait pas pour conséquence de rendre la cession du bail plus « difficile, mais bien de la rendre impossible à toute une « catégorie d'acqué reurs, la cour d'appel a violé le texte susvisé...

Cette solution, retenue par la Cour de Cassation, était celle à juste titre préconisée par Bruno Boccara, critiquant l'arrêt de la cour d'appel (JCP G 1971,11,16893-16894), lequel s'interrogeait d'ailleurs dès 1962 sur la validité des clauses qu'il qualifiait lui-même de « sélection» (JCP G 1962, 11, 12663).

22. - De manière identique la Cour de Cassation a estimé nulles les clauses interdisant le nantissement du droit de bail (V Cass.3` civ.,11 mai 1982: AJP11982, p. 307).

A l'exception des clauses d'agrément. et des clauses de formalités, auxquelles la clause d'enseigne ne saurait être assimilée, ainsi qu'il. a été rappelé toute clause qui fait échec au droit du locataire de céder librement son fonds de commerce et le droit au bail qui y est attaché, tombe donc sous le coup de la loi.

Le bailleur ne peut donc, en aucune façon, prétendre que la clause d'enseigne est valide, motif pris de circonstances où la cession du fonds serait possible, malgré l'existence d'une clause d'enseigne.

Il faut et il suffit que dans une seule hypothèse, la cession du fonds ne puisse être envisagée, pour que la clause dite « de sélection » soit annulée, par application de l'article 35-1.

b) Jurisprudence

23. - Cette jurisprudence sur les clauses dites « sélectives » a été évoquée aux termes de l'arrêt rendu parla lR chambre de la Cour d'appel de Caen le 8 septembre 1998 (Juris-Data n° 049662 ; RT com. 1999, p. 837, J. Monéger) dans une espèce quelque peu particulière, puisque le bailleur cumulait cette qualité avec celle de franchiseur.

L'initiative de la résiliation du contrat de franchise avait été prise par le franchisé locataire, lequel apparemment lassé d'exploiter sous l'enseigne « Comod » avait cru à -la possibilité de meilleurs résultats sous une enseigne concurrente.

Le franchiseur éconduit avait vu son « double-bailleur » tenter de résilier le bail par l'effet d'une sommation visant la clause résolutoire aux termes de laquelle grief était fait au preneur de méconnaître la clause d'enseigne.

La cour a infirmé le jugement de première instance en estimant que:

- la référence à l'enseigne «Comod» interdisait toute possibilité de déspécialisation partielle;
- la cession du droit au bail, si elle n'était pas a priori impossible, était rendue particulièrement limitée par la nécessité de la signature d'un nouveau contrat de franchise entre le cessionnaire et le franchiseur et se trouvait ainsi à la discrétion de ce dernier, de telle sorte que le franchiseur pouvait, en se refusant à signer un nouveau contrat, faire échec à toute possibilité de cession;
- le renouvellement du bail n'était possible que dans l'hypothèse d'un renouvellement parallèle du contrat de franchise, lequel était à la seule discrétion du franchiseur.

La cour, en conséquence, « pour ces raisons » a déclaré nulle la clause d'enseigne, comme ne permettant pas l'application des dispositions d'ordre public du décret.

24. - Cette décision a été commentée avec nuance par Philippe-Hubert Brault (Gaz. Pal., 6 juin 2000), mais il faut retenir que, parmi « les raisons » évoquées par la cour, celle tenant au fait que la cession du droit au bail, nonobstant celle du fonds, était «particulièrement limitée par la nécessité de la signature d'un nouveau contrat de franchise » - et impossible dans certains cas de figure -rejoint l'appréciation de la Cour de cassation en matière de clauses sélectives.

D'ailleurs, lorsque le bailleur détient la maîtrise de l'enseigne, la nullité peut être envisagée sous l'angle des dispositions des articles 1170 et 1174 du Code Civil.

Le bailleur, qui peut refuser à l'éventuel cessionnaire du fonds l'utilisation de l'enseigne, fait dépendre l'exécution de la convention par le preneur, du maintien de l'enseigne, c'est-à-dire d'un événement qu'il a seul pouvoir de faire arriver ou d'empêcher.

Dès lors, la clause matérialise incontestablement une condition potestative, puisque le bailleur soumet à son propre caprice, l'exécution du bail et par conséquent le droit du preneur de céder son fonds de commerce.

25. -Aucune décision n'a été rendue dans des hypothèses où le preneur assumerait la maîtrise totale de l'enseigne, avec naturellement « la bénédiction » du bailleur lui imposant une exploitation « sous cette enseigne maîtrisée».

Dans de telles hypothèses, le preneur détient le pouvoir de concéder l'exploitation de l'enseigne à l'occasion d'une cession du fonds et naturellement celui de maintenir l'exploitation de l'enseigne.

Toutefois, les difficultés demeurent, car il est difficile, par exemple, d'imaginer qu'une enseigne internationale exploitant un fonds de commerce, cède ce fonds à une enseigne de même notoriété, en lui concédant le droit d'utiliser sa propre enseigne! Comment imaginer, par exemple, que «ZARA» cède son fonds de commerce à «GAP» et consente à son cessionnaire le droit d'exploiter la marque « ZARA » ? D'ailleurs, et à supposer que « ZARA » accepte de concéder l'exploitation de sa marque, il est peu probable que « GAP » veuille exploiter un fonds sous l'enseigne « ZARA » !

De manière identique, certains fonds, exploités sous une enseigne de notoriété, peuvent être rachetés par des acquéreurs qui disposant de leur propre enseigne, l'estiment plus attractive et dès lors doivent pouvoir exploiter après cession, sous leur propre enseigne.

3°) Cession du fonds... ou cession du droit de bail

26. - Le bailleur, faussement naïf, peut-il par ailleurs prétendre que la clause d'enseigne est valide, au motif qu'il est en droit d'interdire la cession du droit au bail-seul et que toute cession de fonds supposant une cession de la clientèle... il n'y a pas de cession de fonds, lorsque l'enseigne n'est pas transférée puisque la clientèle demeure « attachée à l'enseigne » !

Au demeurant, tel est le pari d'un certain nombre de bailleurs qui pensent ainsi empêcher toute cession sans leur accord.

Un tel raisonnement procède de la confusion déjà dénoncée sur la notion de clientèle considérée comme élément du fonds de commerce, alors que la clientèle n'est ni la propriété de l'exploitant, ni celle de la personne physique ou morale propriétaire de la marque utilisée à titre d'enseigne.

D'ailleurs, disqualifier la cession du fonds en prétendant que, faute de cession de l'enseigne, seul le bail aurait été cédé, au mépris des réalités économiques et des principes juridiques, démontre, par l'effet d'un plaisant paradoxe, que précisément l'insertion dans le bail d'une clause d'enseigne aurait alors pour effet d'empêcher toute cession du fonds sans l'accord du bailleur, ce qui viole l'ordre public de l'article 35-1.

27. - Deux réflexions peuvent être apportées s'agissant du droit à renouvellement ou du droit à déspécialisation.

28. - Renouvellement. - Dès lors que le renouvellement intervient aux charges, clauses et conditions du bail expiré, peu de difficultés se présenteront lorsque le bailleur ou le preneur ont la maîtrise totale de l'enseigne.

Toutefois lorsque l'enseigne est entre les mains d'un tiers, le retrait de l'utilisation de cette enseigne permet-il au bailleur de refuser le renouvellement? Ce qui assurément serait le cas, si la clause d'enseigne n'était pas atteinte de nullité.

S'agit-il dans ces conditions d'un arrangement ou d'une stipulation qui a pour effet de faire échec au droit au renouvellement?

La réponse doit être affirmative, puisque la perte du droit d'utiliser l'enseigne, sans faute du preneur, peut intervenir dans un certain nombre de cas.

29. - Déspécialisaton. - Parallèlement, il faut observer que la clause d'enseigne rend délicates certaines déspécialisations partielles; et impossibles les déspécialisations plénières, dès lors que l'enseigne a une valeur attractive réelle pour la clientèle.

Toutefois, le législateur ayant permis la déspécialisation, dès lors que le juge peut l'autoriser, les bailleurs tenteront de prétendre qu'en modifiant les activités, le juge... peut supprimer l'enseigne !

Cette thèse audacieuse est déjà condamnée par la Cour de cassation qui a rejeté le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt précité n° 23 de la Cour de Caen du 8 septembre 1998 :« L'obligation imposée au preneur d'exercer son activité sous telle enseigne précise ne lui permet pas de faire valoir son droit à spécialisation partielle par adjonction d'activités connexes ou complémentaires. » (Cals. 3` civ,12 juill. 2000: D. 2000, AJ p. 399 et obs. pertinentes de Anne-Laurence Monéger-Dupuis).

30. - À ce jour, le très faible nombre de décisions rendues, à tout le moins connues, s'explique par l'absence d'actions menées par les preneurs par voie principale - étant rappelé que les actions en nullité doivent être formées dans le délai de la prescription biennale de l'article 33 du décret - et par l'aptitude des parties, lors des litiges nés à l'occasion de cessions ou de renouvellements, de trouver des solutions amiables.

Les institutionnels, propriétaires de patrimoines immobiliers conséquents de centre ville ou les gestionnaires de centres commerciaux, tous fervents adeptes de la clause d'enseigne, savent parfois s'adapter et le risque d'annulation, non du bail, mais de la clause uniquement - car à défaut, les dispositions d'ordre public précitées du décret n'auraient aucun sens, s'il suffisait pour les contourner d'obtenir par la nullité de la clause d'enseigne la nullité du bail - devrait inciter ceux qui, légitimement, souhaitent contrôler la qualité des commerces exercés ou l'équilibre de ces commerces au sein d'un même espace, à étudier la possibilité de l'insertion de clauses moins contraignantes, telle celle qui, à l'occasion d'une activité déterminée, permet de substituer à l'enseigne autorisée, des enseignes équivalentes.

Le preneur retrouverait ainsi un «zeste» de liberté et le bailleur, sous réserve de l'appréciation du juge en matière d'excès de pouvoirs, pourrait assurer un contrôle qui, tout en demeurant efficace, respecterait les dispositions du décret du 30 septembre 1953.