Le constat qui s'impose à l'analyse de ces thèmes est celui d'une réduction des effets protecteurs du décret, la jurisprudence semblant retirer au preneur ce que précisément le décret n° 53-960 du 30 septembre 1953 avait pour objet de lui octroyer.

Le décret devait permettre au preneur, après un bail dérogatoire d'une durée de deux ans maximum, de bénéficier de la propriété commerciale s'il demeurait dans les locaux. Mais cet effet est annulé par la possibilité de renoncer à des droits prétendument acquis, les juges favorisant les baux dérogatoires successifs.

De même, le décret devait lui conférer d'emblée la propriété commerciale pour le local où il exploitait un fonds. Mais par le biais de la notion « de clientèle autonome », notion étrangère au texte, le bénéfice du renouvellement lui est refusé par méconnaissance de l'article 1er du décret au motif que la clientèle est attirée par un environnement dont la maîtrise lui échappe ou encore que la marchandise offerte est la seule cause attractive.

Le preneur est donc confronté à des périls de deux natures puisqu'à l'évidence, dans le cadre des baux successifs, existe une réelle impossibilité « pour le fonds de naître », et que la notion de clientèle, malmenée par certains bailleurs, rend possible la disparition d'un fonds existant.

À l'expiration d'un bail dérogatoire, si le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail soumis au décret ; telle est la règle, laquelle s'applique dans l'hypothèse où un nouveau bail portant sur les mêmes locaux est signé entre les mêmes parties.

Or la jurisprudence, par le biais de la renonciation à un droit acquis ou à « des droits réservés » par le statut, en arrive progressivement à considérer que la renonciation du preneur au bénéfice du décret peut être implicite (Cass. 3e civ., 15 avr. 1992, n° 9018.093, Bull. civ. III, n° 129, p. 80 ; Cass. 3e civ., 3 mars 1993, W`91-12.537, Bull. civ. III, n4 25, p. 17, D. 1993, I.R., p. 86, RD imm. 1993, p. 275, obs. Derruppé ; Cass. 3e civ., 29 juin 1994, n° 92-18.042, Loyers et copr. 1994, n° 477, arrêt illustrant l'appréciation souveraine du juge sur la portée de la renonciation et son caractère exprès ou implicite ; également, Cass. 3e civ., 16 nov. 1994, n"92-19.054, RJDA 1995, n2 7, p. 10 ; sur l'ensemble de cette question, cf. Lamy droit commercial, n° 800).

Malgré « un coup de frein », au demeurant théorique (Cass. 3e civ., 7 févr. 1996, n° 94-11.909, Bull. civ. III, n° 40, p. 27, Gaz. Pal. 1996, 1, jur., p. 260), la tendance s'accentue dans un sens défavorable au preneur (Cass. 3e civ., 3 avr. 1996, n° 94-16.311, Bull. civ. III, n° 95, p. 61 ; cf. Brault Ph.-H., Bail professionnel et bail commercial : l'application de la loi du 6 juillet 1989 et son incidence sur l'extension conventionnelle, Loyers et copr. 1994, p. 1 ; Boccarra B., La tacite reconduction, l'ordre public et les baux commerciaux de dérogation, JCP éd. G 1996,1, n° 3898).

L'analyse de la jurisprudence précitée révèle, d'une part, que la tacite reconduction devient une gageure, et d'autre part, que le preneur, face à un habile bailleur, ne dispose d'aucun choix véritable.

En effet, la Cour de cassation admet que dès l'expiration du bail dérogatoire (soit par exemple, ce jour à midi) le preneur peut renoncer à « ses droits acquis » au décret (dès midi et une minute).

Outre le fait que la période de tacite reconduction relève du virtuel, on peut se demander quel est le véritable choix du preneur qui a vu quelques jours auparavant son attention attirée sur le fait que le bail dérogatoire dont il était titulaire cessant, il lui fallait songer à la restitution des locaux.

Le preneur peut soit restituer soit renoncer (sic) au bénéfice du décret et signer un nouveau bail dérogatoire.

La jurisprudence privilégie incontestablement les baux dérogatoires successifs et, à moins de négocier avec un bailleur particulièrement distrait, le preneur ne pourra jamais assister à « la naissance » du fonds. Il ne pourra donc jamais bénéficier « de la protection » voulue par le législateur.

La notion de clientèle « obligée » : la jurisprudence sur les stands et rayons

La jurisprudence s'est développée à partir de situations nées de l'exploitation de stands ou rayons à l'intérieur de galeries marchandes, grands magasins, hôtels, centres commerciaux ...

Traditionnellement sont écartées les demandes des preneurs visant à l'application du statut quand ils ne justifient pas de l'exploitation d'un véritable local. Il en est ainsi chaque fois qu'il s'agit d'un emplacement variable concédé à l'intérieur d'une galerie ou d'un grand magasin, sans autre garantie que celle d'une surface accordée, la délimitation au sol relevant parfois de simples rayons légers à hauteur d'homme.

Indépendamment de la notion de local qui en principe « clos et couvert », peut devenir « un emplacement » et sur laquelle la jurisprudence demeure à juste titre exigeante, le preneur, sous réserve de bénéficier d'un local-fut-il en construction légère, mais réellement délimité - doit, pour être « protégé », justifier d'une clientèle qu'il gère de manière autonome et d'une clientèle qui est prépondérante à celle de l'établissement d'accueil (cf. Lamy droit commercial, n4 864 et les références citées). Les modalités modernes de la distribution rendent d'ailleurs épineuse la difficulté dans les centres commerciaux.

Les juges retiennent effectivement comme permettant d'écarter l'application du statut les critères relatifs à « la dépendance » du commerçant privé de la liberté d'exploiter à sa guise, il n'aurait au surplus que la faculté d'exploiter une clientèle qui ne serait pas la sienne.

L'analyse des arrêts révèle que le commerçant doit apporter la preuve qu'il dispose d'un local déterminé, d'une autonomie de gestion et d'une clientèle propre (Cass. 3e civ., 5 avr. 1995, n° 93-17.674, Bull. civ. III, n° 166, p. 112).

Considérant que la clientèle serait de fait celle de l'établissement d'accueil, les juges ont en définitive institué un débat sur la notion de clientèle prépondérante, semblant estimer acquis que la clientèle est celle de l'établissement d'accueil.
S'il est exact, pour un emplacement situé dans un grand hôtel à un endroit tel qu'il est ignoré de tous ceux qui ne sont pas des clients de l'établissement, que l'exploitant dispose uniquement de la clientèle de l'hôtel, le débat est tout autre lorsqu'il s'agit de galeries marchandes, de grands magasins ou de centres commerciaux.

Mais la troisième chambre civile de la Cour de cassation maintient cette exigence de clientèle prépondérante (Cass. 3e civ., 27 nov. 1991, n2 9015.177, Bull. civ. III, nQ 289, p. 170 ; Cass. 3e civ., 4 nov. 1992, n° 90-19.355, RJDA 1992, n° 12, n° 1108).

On remarque toutefois une résistance des juges du fond, illustrée notamment par un arrêt de la Cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 10 avr. 1996, RJDA 1996, n° 12, n41439, RTD imm. 1996, p. 427, décision qui pourrait cependant n'être qu'un arrêt d'espèce puisque les juges ont recherché l'existence d'une clientèle abondante et régulière et une autonomie de la gestion des stocks et des modalités de vente).

Un infléchissement de la jurisprudence serait nécessaire lorsqu'il n'y a aucune difficulté sur la notion de local car le développement des centres commerciaux et des galeries, ces vingt dernières années, ne saurait être considéré comme étant le fait unique du propriétaire, sauf à nier les efforts conjugués de tous ceux qui, exploitant leur propre activité à l'intérieur « de l'environnement d'accueil », concourent à son essor économique.

Dans de telles conditions, et quelles que soient les modalités d'exploitation liées à des contraintes de sécurité ou d'horaires, la clientèle du centre commercial est drainée par tous les commerçants du lieu et celui qui, à l'intérieur du centre, exploite son fonds de commerce à ses risques et périls, dès lors qu'il dispose d'un local, ne doit pas subir les effets de la trop subtile distinction entre clientèle autonome, clientèle propre et clientèle du centre commercial.

Des subtilités qui contraignent le juge à de véritables « recherches de paternité ». Les résultats obtenus sont parfois tels que certains pères sont au désarroi, notamment lorsqu'ils exploitent leur fonds grâce à l'apport d'une enseigne.

La notion de clientèle « téléguidée » : la jurisprudence sur les franchises et concessions.

Le débat extrêmement réducteur qui est posé par les bailleurs est le suivant:

• le preneur commerçant qui exploite une franchise ne peut prétendre être propriétaire de la clientèle, cette dernière « appartenant » au franchiseur ;
• dès lors, le preneur, faute d'une clientèle personnelle, ne peut bénéficier du droit au renouvellement.

Certes la jurisprudence n'est pas abondante, mais les décisions rendues ont été, compte tenu de l'enjeu, largement commentées.

L'arrêt le plus remarqué est celui de la Cour d'appel de Paris aux termes duquel un concessionnaire « Avis » s'est vu refuser le droit au renouvellement faute d'être propriétaire de la clientèle alors que celle-ci, pendant au moins neuf ans, avait contribué à l'essor de son fonds de commerce, lequel naturellement était exploité à ses risques et périls (CA Paris, 16e ch., 6 févr. 1996, Agopian Paris Sud Location ; sur cet arrêt, cf. Lamy droit commercial 1997, n° 213, n41211 et les références citées).

La doctrine reste divisée (Boccara B., Le fonds de commerce, la clientèle et la distribution intégrée, Gaz. Pal. 1994, 3, doct., p. 1021 ; Baschet D., La franchise est en deuil, Gaz. Pal. 1996, 1, doct., p. 557 ; contra Barbier D.-J., Distribution intégrée, fonds de commerce désintégré, Rev. Administrer 1994, n4 9, p. 2 ; De Belot P., Franchise et droit au renouvellement du bail, Gaz. Pal. 1996, 1, doct., p. 538)

Les juges n'ont pas perçu que le franchisé est avant tout un commerçant. Dans le cadre des conflits entre franchiseurs et franchisés, les mêmes juges estiment que c'est au franchisé de développer sa clientèle. En conséquence, il doit, à l'instar de tous les commerçants nécessairement protégés, bénéficier d'un droit au renouvellement (Guillemain A., La distribution en danger par méconnaissance de la propriété commerciale, Loyers et copr. juin 1996).

En réalité, démontrer pour le preneur qu'il a une clientèle distincte de celle de la marque, ce qui implique de réfuter l'équation « clientèle = marque », constitue une exigence aberrante. En outre, cette exigence procède d'une méconnaissance du droit de la franchise : ni les conventions, ni les juges n'ont jamais, contesté l'existence d'une clientèle propre du franchisé et l'ont même reconnue, soit par le biais des clauses d'exclusivité, soit par le biais des clauses de non-concurrence.

Le législateur a essentiellement entendu protéger le commerçant exploitant un fonds de commerce à ses risques et périls dans un local déterminé. Par conséquent, il est nécessaire de privilégier dans la recherche du droit au renouvellement les critères qui matérialisent ces évidences : existence du local et existence et propriété du fonds de commerce.

Même à supposer que la marque présente un caractère prépondérant, le fonds existe et demeure la propriété du franchisé. Peu importe que l'attrait du consommateur soit celui conjugué de l'emplacement, du savoir-faire de l'exploitant ou encore des produits présentés à la vente car, faute de pouvoir sonder âme, il faut se résoudre à un constat simple : celui qui encaisse le produit de la vente et assume l'exploitation à ses risques et périls bénéficie d'une clientèle et ne peut en aucune manière voir remis en cause le fait qu'il est propriétaire de son fonds.

Le priver du fruit de tous ses investissements par le biais d'une « recherche en paternité » des plus aléatoires démontre l'existence d'un fossé entre « le judiciaire » et « l'économique », car d'évidence, depuis 1953, la notion de clientèle a très largement évolué. Et, si la Cour de cassation veut s'interroger, elle constatera bientôt que tout commerçant n'est que « virtuellement » propriétaire de la clientèle, qui aujourd'hui lui rend visite pour demain ne plus le connaître, sans qu'il soit possible de nier que ce commerçant est propriétaire de son fonds.