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IDENTIFICATION DE LA NATURE DE L'INDEMNITÉ D'ÉVICTION
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>> Indemnité de remplacement ou de transfert

Lorsque le bailleur refuse le renouvellement, à charge d'indemniser le préjudice subi par le preneur du fait de cette éviction, la première question qui se pose est de savoir si le refus de renouvellement entraînera ou non la perte du fonds.

Pour schématiser, si l'on est en présence d'un fonds de détail il y aura effectivement perte du fonds et paiement d'une indemnité dite de remplacement, correspondant, outre les indemnités accessoires, à la valeur du fonds. A l'inverse, si le preneur peut transférer son fonds sans perte importante de clientèle, le bailleur lui réglera une indemnité dite de transfert ou de déplacement, assise, outre indemnités accessoires, sur la valeur du droit au bail. C'est le cas des fonds de grossistes, des fonds industriels ou encore des fonds de détail de forte notoriété, etc..

>> La valeur plancher du droit au bail

Il est retenu, en outre, aux termes d'une jurisprudence constante, qu'un fonds de commerce a toujours au moins comme valeur plancher celle du droit au bail. (Cass. 3` civ. 20 mai 1980, Bull. cass. i;1, p. 102; Cass. 3' civ 11 juin 1992, Rev. Administrer i 993, p. 23; Cass. 3' civ. 13 octobre 1993, Loyers et cour. février 1994, p. 74; Cass. 3` civ. 16 décembre 1997, Rev. dr. imm. 1998, p. 198, obs. J. Derruppé; Rev. Administrer avril 1998, p. 39, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara, M.-L. Sainturat). Un fonds déficitaire ou non rentable aura donc toujours une valeur au moins équivalente à celle du droit au bail, raison pour laquelle l'évaluation de la valeur du droit au bail est pratiquement systématique dans n'importe quelle éviction.

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L'ÉVALUATION DE LA VALEUR DU DROIT AU BAIL
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Aujourd'hui, la méthodologie applicable pour la détermination de la valeur du droit au bail ne pose quasiment plus de problème, tous les praticiens s'accordant pour considérer qu'elle correspond à la capitalisation de la différence entre la valeur locative de marché et le loyer théorique de renouvellement, selon des multiples ou coefficient, qui varient en fonction de l'emplacement, étant rappelé qu'à Paris on peut aller jusqu'à dix et plus pour les situations prestigieuses.
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LES MÉTHODES D'ÉVALUATION DE LA VALEUR DU FONDS DE COMMERCE
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En revanche, les méthodes d'évaluation du fonds de commerce suscitent encore de multiples controverses.

>> Les méthodes traditionnelles

Aux termes de l'article L.145-14 dal Code de commerce (ancien article 8 du décret du 30 septembre 1953), «la valeur marchande du fond de commerce [est] déterminée suivant les usages de la profession»... et, d'une manière générale, pour le petit commerce, les usages de la profession correspondent - ou correspondaient - à un pourcentage du chiffre d'affaires (le plus souvent toutes taxes comprises) ou à un multiple du nombre de jours de recettes, les taux «d'usage» se retrouvant dans différents barèmes.

Cette méthodologie, d'inspiration administrative, continue d'être appliquée en matière fiscale, en matière d'expropriation, mais également lorsqu'il s'agit d'évaluer judiciairement une indemnité d'éviction, même si, depuis déjà plusieurs années, de nombreux experts proposent d'autres méthodes, dans des conditions qui, peu à peu, font évoluer les usages judiciaires. En réalité, nul n'ignore que l'administration fiscale a été à l'origine de ce type de barèmes, puisqu'à une certaine époque de fraude généralisée, face à des résultats quasi inexistants, seule la prise en compte du chiffre d'affaires permettait un contrôle, mais, à l'heure actuelle, les «usages de la profession» ne sont plus appliqués que dans certaines branches telles que les cafés, restaurants ou hôtels, boulangeries-pâtisseries, salons de coiffure, etc.

En effet, les barèmes recensant les prétendus «usages de la profession» sont caractérisés par une totale inadaptation spatio-temporelle puisque ce qui est vrai à Paris ne l'est pas dans telle ou telle ville de province et ce qui a été vrai à une certaine époque ne l'est plus quelques années plus tard. On peut en effet estimer qu'au cours des dix dernières années, pour la petite distribution en boutique, les fonds ont perdu jusqu'à environ 35 % de leur valeur.

Ces barèmes sont, en outre, intrinsèquement peu fiables, puisqu'il est bien évident que la valeur d'un fonds n'est pas nécessairement liée au chiffre d'affaires qui y est réalisé, mais bien plutôt à sa rentabilité actuelle ou potentielle. En effet, en présence de deux fonds d'une même branche d'activité, dont le chiffre d'affaires identique de 10 millions de francs permet, pour l'un, de dégager 300 000 francs de bénéfices, alors qu'il génère une perte de 300000 francs pour l'autre, il apparaît clairement que ce n'est pas l'application aveugle des barèmes qui permettra d'effectuer une évaluation exacte des fonds en question.

>> Les nouvelles méthodes d'évaluation

Dès lors que nul ne peut contester que- si l'on gonfle artificiellement son chiffre d'affaires en travaillant quasiment à perte, la valeur du fonds n'en est pas pour autant augmentée, seule apparaît donc comme essentielle la marge de l'exploitant et c'est par le biais d'une approche économique prenant en considération les résultats financiers de l'exploitation que l'on pourra serrer de plus près la valeur du fonds, lequel devrait valoir d'autant plus cher qu'il génère d'importants bénéfices, sans ignorer en outre un élément important, qui est celui de sa potentialité de développement.

Une analyse financière sérieuse doit en effet permettre de démontrer qu'il ne s'agit nullement ainsi de valoriser un événement futur mais de prendre en considération le fruit escompté d'un investissement financier, technologique ou intellectuel.

Il faut donc, au-delà du chiffre d'affaires, chercher à apprécier plutôt le cash flow et à déterminer la capacité d'auto-financement (CAF) dans le compte de résultat. Schématiquement, la capacité bénéficiaire du fonds correspondra au résultat d'exploitation, auquel on doit ajouter les dotations aux amortissements et la rémunération des dirigeants (sauf à corriger ce dernier élément en fonction du caractère plus ou moins anormal des prélèvements). Pour déterminer la valeur du fonds, on appliquera un coefficient variant de 1,5 à 5 à ce résultat, du moins pour les commerces indépendants, la grande distribution justifiant l'application d'un multiple nettement plus élevé (environ 10 pour les enseignes nationales).

Indépendamment de la structure de l'exploitation, le choix du multiple dépendra aussi de l'analyse dynamique du fonds puisque, selon que l'on est en présence de résultats stables, en croissance ou au contraire en décroissance, l'évaluateur aura une appréciation différente de la valeur du fonds analysé.

Enfin, il ne faut pas oublier qu'au sein du compte de résultats, manquera la valeur du droit au bail figurant en haut de bilan, valeur qu'il faudra également prendre en considération, sans oublier qu'ainsi que déjà souligné un fonds ne dégageant pas de capacité bénéficiaire n'a pas pour autant une valeur résiduelle ou nulle puisqu'elle est au moins égale à celle du droit au bail.

>> Une nécessaire prudence

Néanmoins, on ne peut pas déduire de ce qui précède que toute référence au chiffre d'affaires doit être proscrite, au profit de la seule analyse du compte de résultats, car il faut en effet se garder d'ériger un nouveau dogme, exclusivement fondé sur la notion de rentabilité, la prudence s'imposant incontestablement à l'expert qui doit toujours rester un observateur du marché.

Notamment, l'exemple récent des concentrations dans le domaine de la grande distribution du secteur alimentaire démontre que le chiffre d'affaires joue encore un rôle important dans l'approche économique réalisée par les leaders du secteur lorsqu'ils s'apprêtent à racheter un fonds.

C'est ainsi que deux fonds situés dans des rues de bonne commercialité pour l'alimentaire, réalisant un chiffre d'affaires de 25 millions de francs et un résultat de 1 % (250 000 F), ont été achetés au début de l'année 2000, 12,5 millions de francs, soit 50% du chiffre d'affaires toutes taxes comprises avec d'importants travaux à réaliser. Quatre autres fonds de commerce un peu moins bien situés ont été par ailleurs acquis, toujours au cours du premier semestre de l'année 2000, sur la base de 40% du chiffre d'affaires toutes taxes comprises, avec également d'importants travaux à réaliser.

Pourtant, au début de l'année 1999, les fonds en question avaient une valeur quasiment nulle puisque, d'après les méthodes d'analyse qui étaient alors en vigueur, il était retenu que l'investissement global ne devait jamais dépasser quatre mois du chiffre d'affaires toutes taxes comprises (soit 33 %), étant précisé que l'investissement global comprenait la valeur du fonds, le montant des travaux à réaliser et dix années de loyer.

Or, si l'on applique cette méthode au premier exemple cité ci-dessus (deux fonds en bonne situation), sachant que le montant des travaux à réaliser s'élevait à 3 millions de francs et que dix années de loyers correspondaient à 5 millions de francs, soit un total de 8 millions de francs représentant 32% du chiffre d'affaires toutes taxes comprises, on constate que l'enveloppe globale d'investissement (8 250 000 F) ne permettait pas de valoriser le fonds au-delà de... 250 000 francs.

Comment peut-on donc expliquer que ce qui valait 250 000 francs au début de l'année 1999 ait pu valoir... 12,5 millions de francs un an plus tard? La raison en est tout simplement que les groupes acheteurs désiraient être leaders sur le marché, de telle sorte que le compte de résultats n'avait plus, dans l'immédiat, une grande importance, seuls comptant la taille et, corrélativement, le pouvoir de négociation sur les fournisseurs. Cet exemple a donc pour mérite de démontrer que l'analyse de l'expert doit être prospective et que les instruments de mesure doivent être en permanence, dans l'espace et dans le temps, confrontés aux réalités économiques, sociales et juridiques, ce qui exclut qu'on puisse se fier soit à des dogmes établis, soit au contraire à des théories nouvelles d'apparence scientifique, toute évaluation supposant au contraire une démarche à la fois pragmatique et imaginative.

Ce rappel à grands traits des règles d'évaluation de l'indemnité d'éviction étant effectué, reste à vérifier ce qui est l'objet direct de la présente étude, à savoir l'incidence de la destination sur la valeur du fonds et sur celle du droit au bail et par voie de conséquence sur l'éviction.

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DESTINATION ET VALEUR DU FONDS
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Il est certain en tout premier lieu que la destination va avoir une incidence sur la consistance du fonds et par là même, sur l'évaluation de sa valeur.

>> Clauses pluri-commerces et évolution dans le temps

En présence d'une clause de destination autorisant plusieurs activités, on considère généralement que le preneur n'est pas obligé d'exploiter simultanément toutes les activités prévues par le bail - sauf clause expresse contraire - et qu'il peut choisir de n'exercer que l'une ou l'autre. Bien évidemment, cela ne lui interdit pas de changer d'avis et de choisir ultérieurement d'utiliser plus largement les potentialités offertes par la clause de destination.

Or, la date à laquelle il va réaliser ce changement ne sera pas neutre au regard de l'évaluation de l'indemnité d'éviction. En effet, s'il est de jurisprudence constante que l'indemnité d'éviction doit être évaluée à la date la plus proche possible du départ du locataire, la consistance du fonds - ce qui se relie à une notion différente - doit s'apprécier en fonction d'une jurisprudence récemment réaffirmée, à la date de délivrance du congé ou du refus de renouvellement (Cass. 3' civ. 21 janvier 1998, Loyers et copr. 1998, p. 130, obs. Ph.-H. Brault). Cela signifie que dans le cas d'un preneur qui exploiterait une activité nouvelle, postérieurement au congé, il ne pourrait pas être tenu compte, pour l'évaluation de la valeur du fonds, des résultats générés par la nouvelle activité, peu important qu'elle soit exercée régulièrement au regard de la clause de destination contractuelle. Or, la période qui sépare la date du congé de l'éviction effective peut être extrêmement longue.

On a donc là une illustration particulière des rapports entre destination et indemnité d'éviction puisque, malgré une activité conforme à la destination contractuelle, on ne tiendra pas compte de l'ensemble des résultats générés par le fonds, mais exclusivement de la fraction de ces derniers se reliant à l'activité exercée antérieurement au congé.

>> Activités irrégulières et indemnisation

On retrouve un autre lien, peut-être encore plus direct, entre destination et éviction, lorsqu'on est en présence d'un preneur dont les activités sont irrégulières au regard des autorisations contractuelles.

Le problème ne se posera cependant que relativement rarement et exclusivement, lorsque le droit à l'indemnité d'éviction n'aura pas été globalement contesté, dans des hypothèses où les résultats du locataire sont le fruit de l'exploitation de plusieurs branches d'activités, dont certaines sont exploitées en contravention des dispositions contractuelles. En effet, dans ce cas, les résultats générés par l'activité qui n'entre pas dans les prévisions de la clause de destination contractuelle, ne pourront être pris en compte dans le calcul de l'indemnité (Cass. coin. 18 mars 1959, Ann. loy. 1959, p. 294; Cass. 3° civ. 26 juin 1969, Buli. cass. III, n° 529, p. 396; Cass. 3' civ. 26 octobre 1971, Bull. cass. III, n° 510).

>> Activités civiles et indemnité d'éviction

On retrouve encore l'incidence de la destination sur la détermination de l'indemnité d'éviction, lorsque le bail autorise l'exploitation d'activités purement civiles, le problème ne se posant, là encore, qu'à condition que le preneur exploite également dans les lieux une activité commerciale, puisqu'à défaut il n'aurait pas droit au renouvellement. Peuvent être concernées, les activités de sous-location, de débit de tabac, ... et, plus généralement, n'importe quelle activité non commerciale, au sens de l'article L. 110-1 du Code de commerce (ancien article 632).

La jurisprudence refuse généralement l'indemnisation de l'activité civile, lorsqu'il s'agit de l'activité principale mais a pu admettre l'indemnisation d'une activité de revendeur de tabac, dès lors qu'elle n'était que l'accessoire d'une activité principale, sous réserve, en outre, pour certains arrêts, que le bail fasse obligation au preneur d'exercer cette activité. (v. CA Paris 16` ch. 4 mars 1958, Rev. loy. 1958, p. 160; Cass. coin. 15 mars 1967, JCP G 1967, IV, p. 61; Cass. 3` civ. 15 mai 1973, Gaz. Pal. 18 juillet 1973, pan. p. 13).

>> Destination, clause d'enseigne et indemnisation

On pourrait enfin imaginer que, dans certaines hypothèses, la valeur du fonds se trouve affectée non pas directement par la clause de destination mais par une limite indirecte de son utilisation, lorsque existe une «clause d'enseigne». On sait, en effet, que dans certaines hypothèses - le plus souvent dans les centres commerciaux -, le preneur est autorisé à exploiter telle ou telle activité en s'engageant à maintenir, pendant toute la durée du bail et ses renouvellements, l'enseigne sous laquelle il exploite.

Or, la présence dans le bail d'une telle clause pourrait constituer un facteur de décote de la valeur d'un fonds qui ne serait cessible qu'à condition que puisse être également cédé le droit d'utiliser l'enseigne, au maintien de laquelle le preneur s'est engagé contractuellement. Néanmoins, la validité de telles clauses est contestable au regard des dispositions d'ordre public du statut des baux commerciaux, en matière de cession comme en matière de déspécialisation (v, pour la nullité de la clause, Cass. 3` civ. 12 juillet 2000, AJDI 2000, p. 926, obs. J.-P. Blatter). Sur le marché, ce type de fonds, exploité notamment dans le cadre de franchises, se négocie d'ailleurs sur des bases supérieures à celles que l'on enregistre pour les commerces indépendants. Signalons aussi que, par deux arrêts du 4 octobre 2000, la 16` chambre A de la cour d'appel de Paris, opérant un revirement de sa précédente jurisprudence, a consacré le droit au renouvellement du franchisé (Petites Affiches 9 novembre 2000).

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DESTINATION ET VALEUR DU DROIT AU BAIL
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Dans la mesure où un fonds, même déficitaire, a une valeur plancher correspondant à celle du droit au bail, il a déjà été rappelé ci-dessus que l'on procédait systématiquement, même dans le cadre d'une indemnité de remplacement, à l'évaluation de la valeur du droit au bail, de manière à retenir celle des deux valeurs qui est supérieure à l'autre.

Comme, la plupart du temps, la valeur du droit au bail correspond à la capitalisation de la différence qui existe entre la valeur locative de marché et le loyer de renouvellement théorique, toute évaluation d'une indemnité d'éviction suppose nécessairement que soit préalablement déterminé le montant auquel aurait été fixé le loyer de renouvellement, puisque la valeur du droit au bail ne sera pas la même suivant que ce dernier aurait été plafonné ou bien déplafonné.

On retrouve donc nécessairement en matière d'indemnité d'éviction les liens qui peuvent exister non seulement entre destination et prix de marché mais aussi entre destination et loyer de renouvellement.

>> Destination et déplafonnement

Ce n'est que pour mémoire, la question étant traitée par ailleurs, que l'on rappellera qu'en présence de certaines destinations particulières (bureaux, locaux monovalents) le déplafonnement est de droit et que, par ailleurs, le déplafonnement pour modification des facteurs locaux de commercialité suppose une incidence sur l'activité «considérée/exercée».

On sait également que le déplafonnement peut être encouru à raison d'une modification notable de la destination contractuelle en cours de bail, que cette modification résulte d'un accord contractuel intervenu préalablement ou d'une modification unilatéralement effectuée par le preneur, mais agréée implicitement a posteriori par le bailleur du fait même qu'il aura revendiqué l'extension d'activité irrégulière, pour motiver sa demande de déplafonnement.

Or, il est bien certain que s'il est établi que le loyer de renouvellement aurait été déplafonné, la valeur du droit au bail va être corrélativement réduite, puisqu'elle va correspondre à la différence existant entre le loyer de marché et le loyer déplafonné, étant précisé que, dans les secteurs de bonne commercialité, peut encore subsister en telle hypothèse une assez forte valeur de droit au bail, les écarts entre valeur locative judiciaire et valeur locative de marché restant importants.

>> Destination et valeur locative

Quelles que soient les difficultés que suscite la question - qui reste controversée - du lien qui existe entre destination et valeur locative de renouvellement, la situation est incontestablement plus nette en ce qui concerne la valeur locative de marché, puisque lors de la conclusion du bail, du moins en centre-ville - le problème se pose en effet différemment dans les centres commerciaux -, le propriétaire, sauf raison particulière, va tout simplement contracter avec le preneur qui lui offre le plus fort loyer et dont il présume qu'il aura la capacité de le payer, ce qui signifie que la valeur locative de marché d'un local correspond donc au plus fort loyer susceptible d'être obtenu, pour la destination la plus adéquate, au secteur et à la configuration des locaux.

En revanche, en ce qui concerne le loyer de renouvellement, le problème se pose différemment, puisque l'on est en présence d'un locataire en place, dont le loyer, à défaut d'accord, doit être fixé en fonction des règles énoncées par l'article L. 145-33 du Code de commerce et les articles 23 à 23-5 du décret du 30 septembre 1953, non abrogés.

>> Destination et valeur locative de renouvellement

La question qui se pose est donc de savoir si, dans ce cadre statutaire, on doit continuer à retenir une valeur locative «objective» telle que définie ci-dessus - sauf à l'affecter d'une décote, compte tenu de la disparité constatée pour des raisons historiques, entre le prix de marché et le prix judiciaire -, ou si l'on doit au contraire prendre en considération, comme certains le préconisent, la «capacité contributive» de l'exploitation, compte tenu de la destination autorisée par le bail.

Le problème n'est signalé, dans le cadre de cette étude, que pour mémoire, puisqu'il est traité plus haut (p. 1096) par Françoise Maigne-Gaborit et André Guillemain. On se limitera donc à rappeler que, s'il est vrai que l'ancien article 23 du décret du 30 septembre 1953 prévoyait qu'à défaut d'accord entre les parties la valeur locative était notamment déterminée, entre autres paramètres, d'après la «destination des lieux», l'article 23-2 disposant par ailleurs que «la destination des lieux» est celle effectivement autorisée par le bail, il a été fait, pendant des décennies, une application très limitée de ce texte.

En effet, on considérait généralement qu'il fallait simplement tenir compte de la destination autorisée de deux façons, d'une part, en vérifiant l'adéquation au secteur de la destination autorisée et, d'autre part, en appliquant un coefficient majorateur en présence d'une clause autorisant un large éventail d'activités.

Mais, quoi qu'il en soit, que l'on tienne compte ou non de la destination autorisée pour l'évaluation de la valeur locative en renouvellement, il s'agit incontestablement d'un élément qui a nécessairement une incidence sur la valeur du droit au bail, dès lors que même si le prix de marché «objectif» est élevé, conduisant à une forte valeur de droit au bail, cette valeur de marché sera inapplicable à un bail dont la destination est peu «porteuse».

>> Destination et valeur locative de marché

En effet, il faut se garder d'une application rigide et aveugle de la méthode de «l'économie de loyer», qui conduirait au résultat absurde de l'indemnisation du locataire, pour la perte d'un droit au bail purement théorique, totalement dépourvu de valeur effective sur le marché.

Dès lors qu'en application de l'article L. 145-14 du Code de commerce, l'indemnité doit être égale «au préjudice causé par le défaut de renouvellement», il n'y a aucune raison d'octroyer à un locataire une indemnité fondée sur la valeur supposée d'un droit au bail, alors que le preneur évincé n'aura en réalité, dans son patrimoine, qu'un élément sans valeur réelle, dont la privation ne lui causera donc aucun préjudice indemnisable. Or, en présence d'un bail qui autorise une activité totalement inadéquate par rapport au secteur considéré (supposons, par exemple, un tapissier matelassier avenue des Champs Elysées...), le droit au bail sera rigoureusement sans valeur alors même que le bail voisin autorisant une activité très recherchée aura une très forte valeur.

On mesure donc là directement l'importance de la destination sur la valeur du droit au bail puisque, dans le même secteur, deux locataires voisins ne seront pas indemnisés de la même façon, selon que la convention locative autorisera une activité susceptible d'intéresser de nombreux locataires, ou au contraire ne permettra que l'exercice d'une activité très spécifique. Bien que ce principe ait été admis par une jurisprudence déjà ancienne (Cass. 3e civ. 18 janvier, 1968, JCP 1968.11. 15604), il est trop souvent occulté en pratique. On en relèvera cependant une application récente par la 16` chambre B de la cour d'appel de Paris qu'il convient donc de saluer (CA Paris 16' ch. B 5 février 1999, Gaz. Pal. 30 juin-1°r juillet 1999, p. 24).

On ajoutera aussi que, même en présence d'un bail tous commerces ou pluri-commerces, la situation n'est pas très différente, puisque si le bail interdit au preneur de céder son droit au bail, «sauf à l'acquéreur du fonds de commerce», l'acquisition du fonds de commerce pour exploiter ultérieurement une activité différente, ferait courir des risques plus qu'appréciables au cessionnaire. De surcroît, la plupart du temps, il faut, dans ce cas, effectuer dans les lieux des travaux de transformation nécessitant l'accord du propriétaire, lequel va nécessairement le monnayer, ce qui réduit d'autant la valeur marchande du droit au bail, de telle sorte qu'en présence d'un local abritant l'exploitation d'une branche d'activité n'offrant que peu de perspectives de rentabilité, le fait que la clause de destination soit très large ne conférera aucune valeur au droit au bail.

Voilà pourquoi on peut conclure qu'effectivement, comme l'ont imaginé les organisateurs de ce colloque, « à l'éviction... compte la destination ».

par Xavier FERRANDI,
Expert près la cour d'appel de Paris en estimations immobilières, valeurs locatives, fond de commerce

et Marie-Laurence SAINTURAT,
Avocat à la cour d'appel de Paris